古某构成签订履行合同失职被骗罪？

　　被告人古某，原任某区财政局长，因涉嫌犯玩忽职守罪，于2006年1月1日被检察机关提起公诉。近日，人民法院经过审理，以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，判处被告人古某有期徒刑三年，缓刑三年。

　　2004年10月，被告人古某在担任某区财政局长、区经济技术开发有限公司董事长期间，代表区经济技术开发有限公司与广东A网络有限公司股东王舀洽谈购买王舀所持有的广东A网络有限公司的部分股权过程中，严重不负责任，轻信对方，对王舀称该公司经济实力雄厚、政府证券方面关系密切、发展潜力很大、经过改制很快将在深圳证券上市、到期股值将会大幅度增值等情况，没有进行任何的咨询、论证和核实，就于2004年10月23日与王舀签订了购买股权协议，并分别于2004年10月24日（汇300万元）和2004年11月18日（汇1450万元），共向王舀指定的A网络有限公司的帐户上汇入协议规定的1500万元（其中第二笔11月18日汇的款是没按合同约定提前汇的）。协议履行后，广东?A网络股份有限公司未能按约上市，王舀也未按约定回购股权，导致1500万元国有资产被骗。目前除追回50万元外，尚有1450万元国有资金至今未被追回。

　　据此，检察机关认为被告人古某身为国家机关工作人员，在履行职责中，严重不负责任，致使公共财产，国有资产遭受重大损失，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第397条之规定，构成玩忽职守罪，遂向辖区人民法院提起公诉。

　　被告人的辩解

　　法院开庭后，被告人古某对起诉书指控的犯罪事实和公诉机关提供的证据提出以下异议:一是与广东A网络股份有限公司签订股权转让合同时，该公司出具了具有法律效力的各种财务报表；二是该投资行为经过各方专家咨询、论证，并向区委领导请示过，后经全体股东代表实地考察并一致决议通过，办理股权交接手续时均无反对意见；三是关于其未按约定而提前向对方汇去的第二笔款项，是因为对方称如果该笔款项不到位，将无法通过政府验资，他们就无法注册股份公司。所以，为了保证区经济技术开发有限公司在A网络股份有限公司中拥有股权，确保股东地位，才提前汇付的；四是致使其投资的股份未能在深圳证券市场上市属于商业风险，其已经尽到了谨慎注意义务，没有任何越权渎职行为；五是证人张某等人作的证言不可信。因为张某等人是本区经济技术开发有限公司的股东，属于重大利害关系人，他们佐证的目的就是为追回其所进行的投资。

　　被告人古某的辩护人在庭审中也认为：被告人古某身为虽然是以经济技术开发有限公司董事长，代表公司进行了经济合同活动，但是，他首先的身份是区财政局长，所以，不符合国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的主体要件；主观上，被告人收购广东A网络有限公司股份，经过了集体研究后又向区委领导汇报并经同意，不是其单独决策的。被告人在广东考察时查阅了广东A网络有限公司相关资料，因此被告人无严重的不负责任，已经尽到了谨慎注意义务。本案中公诉机关指控的资金被骗缺乏相关证据，应属民事行为，在民事协议执行期间提起该刑事诉讼而导致民事协议难以执行，以致损失无法估算，最后将全部损失加给被告人是不公平的，请求法院依法宣判被告人无罪。

　　法庭细查详实

　　2004年10月，被告人古某在担任某区财政局长、区经济技术开发有限公司董事长期间，通过某证券公司刘某的推荐，与广东A网络有限公司股东王舀商谈购买王舀所持有的A网络有限公司的部分股权。被告人古某在赴广东对王舀所持有股份的广东A网络有限公司进行考察时，邀请了区经济技术开发有限公司的投资意向人张某等三人一同前往考察。在考察过程中，被告人古某等人仅看了王舀提供的本公司的部分财务报表，听取了其对本公司的所谓资产及经营情况的介绍，对王舀称该公司经济实力雄厚、与政府证券方面关系密切、发展潜力很大、经过改制很快将在深圳证券上市、到期股值将会大幅度增值等情况未进一步核实，对该公司的资产状况、资信状况、经营状况以及对该公司是否能够上市未进行可行性研究，既未向有关专家咨询，也未对王舀提供的财务报表的真伪及王舀所称的该公司庞大固定资产所有权进行核实，仅凭考察印象及介绍人某证券公司刘某的推荐，被告人古某就于2004年10月23日与王舀签订了购买股权的协议，以每股?5元的价格购买了王舀所持有的A网络有限公司每股1元的股份300万股，协议总价款1500万元。按照协议约定，被告人古某于协议签订第二天即向王舀指定的广东A网络有限公司帐户上汇入了300万元，余款应在广东A网络有限公司变更为广东A网络股份有限公司注册登记后5日内汇出。但是被告人古某未按协议约定，在A网络有限公司变更前，提早一个月支付了剩余的款项即1200万元。协议中王舀明确承诺如果10个月内A网络股份有限公司不能上市，王舀将以同样价格回购古某购买的1500万元股权。但是，根据《中华人民共和公司法》第137条、第147条之规定，广东?A网络股份有限公司既不可能在10个月内上市，王舀也不可能按协议约定内容回购股权。对协议中此项条款，被告人古某未作任何咨询，致使协议履行后1500万元国有资金遭受重大损失。目前除追回50万元外，尚有1450万元未被追回。后经检察机关冻结广东A网络股份有限公司在银行的账户，才有可能追回剩余的被骗款项。

　　法院的判决

　　被告人古某的身份应为国家机关工作人员，在担任区财政局局长及区经济技术开发有限公司董事长职务期间，受区政府委托对区经济技术开发有限公司的国有资产具有监管职责，在履行职责与他人签订经济合同中，严重不负责任，致使国有资产遭受重大损失，且数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第406条之规定，已构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

　　关于被告人古某提前向广东A网络有限公司汇入第二笔款是为了能够注册广东A网络股份有限公司，从而保证区经济技术开发有限公司在注册后的该公司中拥有股权，确保股东地位的辩解不能成立，法庭不予采纳；关于被告称证人张某等人是区经济技术开发有限公司股东，属于重大利害关系人，为追回其投资所作的证言不足以采信的辩称，法庭查证的情况是，证人张某成为区经济技术开发有限公司股东比较晚，即被告人与王舀签订股权买卖协议以及汇款时，张某等人还不是该公司股东，且本案所涉款项也无他们的投资，因此张某等证人不是本案重大利害关系人，且其证言取得程序合法，故被告人古某的该辩解不能成立，法院不予采纳；另外，由于司法机关及时查封广东?A网络股份有限公司有关账户，本案损失才可能会被追回，据此，法院决定对被告人古某酌情从轻处罚。判决如下：

　　一、被告人古某犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。

　　二、追缴A网络股份有限公司被冻结的银行存款1450万元整，返还给被害人。

　　说法一：什么是国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪？

　　国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任，而被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。该罪的主要特征有以下几点：

　　（一）犯罪主体为特殊主体。即必须是国家机关工作人员。（二）在犯罪主观方面只能是过失，而不是故意造成的。也就是说，犯罪分子在与对方签订、履行合同时，应当知道严重不负责任可能会造成国家的重大损失，然而，他却疏忽大意没有预见，或者虽然预见，但轻信可以避免，以致使严重后果最终发生。（三）本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。（四）在犯罪的客观方面，表现为国家机关工作人员签订、履行合同过程中，因严重不负责任被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。如果行为人虽然有严重不负责任行为，但并没有给国家利益造成重大损失，那么，就不构成此罪。

　　上述特征的四个方面缺一不可，必须同时具备，才可构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

　　说法二：关于冻结银行账户和其他财产的法律规定

　　本案中提到，被告人之所以被从轻判处，其理由主要是，通过司法机关对广东A网络股份有限公司有关在银行的账户及时查封冻结，被告人古某被骗的款项有可能被追回。因此，如何查封冻结银行账户问题有必要引起人们的重视关于冻结储户在银行中的账户问题是个非常严肃的问题，也就是说没有法律手续，任何人（包括司法机关）对他人的存款不能冻结、转户或者划拨他用等。根据我国刑事诉讼法第一百一十七条规定：?人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。第一百一十八条规定：?对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

　　司法实践中，人民法院执行查封、扣押、冻结银行账户的情况相对较多，所以，下面谈谈人民法院有关民事活动中查封、扣押、冻结银行账户的有关程序问题。

　　根据最高人民法院【法释［2004］15号】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。本规定第二十九条还讲，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。

　　申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；（四）债务已经清偿的；（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。

　　说法三：关于国家机关工作人员的范围

　　本案中，被告人古某及其辩护人认为：被告人古某的身份不符合国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的主体要件，所以不构成犯罪。但是，最终被法院否定。

　　那么，什么是法律上所称的国家机关工作人员呢？根据我国宪法有关规定和刑法第93条规定，国家机关工作人员是指在国家各级人大及其常务委员会、国家各级人民政府及其各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员。具体讲：一是在各级国家权力机关中从事公务的人员。其中包括：正在履行职权期间的各级人大代表，在各级人大常设机构中从事公务的人员，在各级人大办事机构中从事公务的人员；二是在各级国家行政机关中从事公务的人员。包括在各级人民政府机关及政府组成部门、办事机构、直属机构中从事公务的人员；三是在各级司法机关中从事公务的人员。包括在各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员以及正在履行职务期间的人民陪审员；四是虽然不具有国家机关工作人员身份，但因法律、法规授权或者国家机关委托行使国家管理职能，而以国家机关工作人员论的人员：比如在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和受国家机关正式聘用，在国家机关中从事公务的人员。

　　根据上述法律规定，本案中的古某作为一个区的财政局长兼区经济技术开发有限公司的董事长，应当说具有国家机关工作人员身份无疑。

　　说法四：玩忽职守罪与国家机关工作人员签订

　　履行合同失职被骗罪主要区别

　　我国刑法第397条第一款规定的玩忽职守罪：是指“国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。而第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。两罪主要区别在于：一、犯罪后果不同，前者是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大的损失，后者是致使国家利益遭受重大的损失；二、渎职的性质不同。前者属于公务职权，后者为经营、管理职权。

　　刑法对国家机关工作人员玩忽职守犯罪行为采取一般规定与具体规定相结合的方式。因此，刑法在第397条第1款规定了一般的玩忽职守罪外，还在其他条款里作了具体的规定，也就是说，规定一般的玩忽职守罪对其他条款所规定的具体玩忽职守罪具有补充适用作用。如果国家机关工作人员玩忽职守犯罪行为刑法有明确、具体规定的，则应按对该行为的具体规定定罪处罚，只有刑法对该行为没有明确、具体的规定，而又符合刑法第397条第1款所规定的玩忽职守罪构成要件的，才可以按玩忽职守罪定罪处罚。本案之所以检察机关是以玩忽职守罪起诉，而法院是以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚就是上述情况所决定的。