用近亲属的医保卡开药构成诈骗罪？

　　案情简介：公诉机关指控：2011年2月6日至2015年7月9日期间，被告人邹某先后三十四次冒用其丈夫周某吉的社会保障卡，由其女儿即被告人周某持该卡为其在**市中医院、**市人民医院和萧山第一人民医院等医院配取药物，累计骗取社会保险费共计11376.64元。

　　最近，网上热传一份刑事判决书，被告人邹某先后多次冒用其丈夫周某吉的社会保障卡，由其女儿即被告人周某持该卡为其在多家医院配取药物，累计骗取社会保险费一万余元。浙江省**市人民检察院指控被告人邹某、周某犯诈骗罪。浙江省**市人民法院经过审理，认定二被告人的行为构成诈骗罪，分别判处有期徒刑和罚金。

　　通过查阅该案的判决书，笔者认为：公诉机关和法院认定二被告人的行为构成诈骗罪值得商榷。

　　从客观上来看，二被告人冒用家人周某吉的社会保障卡开药，该行为属“虚构事实、隐瞒真相”，符合诈骗罪的客观要件。但本案的特殊之处在于：二人冒用的不是一般人的医保卡，而是其近亲属即父亲（或丈夫）的医保卡，其“骗取”的是社会保险费。二被告人“骗取”的社会保险费行为是否属于非法占有？如果是，那么该行为不仅符合诈骗罪的客观要件，同时也符合该罪所要求的“以非法占有为目的”的主观要件，当然也就构成诈骗罪了，反之则不构成犯罪。

　　本案的一个重要事实是：公诉机关和法院所认定的二被告人“骗取”的所谓社会保险费，实际上是二被告人的父亲（或丈夫）的医保卡账户内的款项。当然，从判决书认定的事实来看，没有明确认定该笔社会保险费是属于周某的个人帐户，还是属于统筹基金，但结合其前后案情，基本上可以认定属于周某的个人帐户。那么，确定周某个人帐户里的款项的所有权性质，对于本案的定性至关重要。如果说周某个人帐户里的款项属于周某个人所有，那么，二被告人所占有的是其近亲属的钱，其行为当然不属于“非法占有”，也就不存在“骗”的问题；反之，如周某个人帐户里的款项属于公款，那么二被告人的行为显然属于非法占有，当然也就构成了诈骗罪。

　　关于周某个人帐户里款项的性质，《浙江省医疗保险条例》（以下简称：《条例》）规定得非常明确。《条例》第三条 第二款规定：“个人帐户的所有权属于个人。统筹基金的所有权属于参加基本医疗保险的全体人员。”由此可见，本案二被告人所“骗取”的所谓“社会保险费”，实际上是属于其近亲属个人所有的款项。如前所述，二被告人的行为不属于“非法占有”，因而不符合诈骗罪的主观要件，不构成诈骗罪。

　　笔者注意到，《条例》的颁布及生效时间为2016年10月28日，而本案案发的时间是在2015年。笔者认为：这一事实不影响周某个人帐户里款项属于其个人所有的事实的认定。因为从《条例》的精神和“社会保险费”的性质来看，该款本身就属于参保人所享受的社会保险待遇，其个人账户里的款项，来源于其个人和所在单位的交费。该款虽不能自由取转，但该款却由参保人就诊或开药时使用，而非由政府或其他个人享有。

　　当然，周某个人帐户里款项虽属于其个人所有，但如何使用却有限制：如该款只能由持卡人个人专用，而不能由其亲属或他人享用。但这些限制不能改变该款属于其个人所有的性质，相关限制使用的规定，也只属于行政法规的约束，而不是刑法的规范。当事人如违反相关规定，冒用亲属的社保卡开药，其行为应属于违反行政法规的违法行为，其受到的处罚也应该是行政处罚，而不是刑事处罚。

　　总之，本案二被告人的行为虽有不妥，甚至违法，但由于其占有的是其丈夫（或父亲）的款项，不属于非法占有，故其行为不符合诈骗罪的主观要件，因而不构成诈骗罪。鉴于该行为属行政违法，建议相关行政机关根据《行政处罚法》等行政法规的规定，对二人予以行政处罚。

　　用自己家人的医保卡开药，在日常生活中并不少见。如动辄处以刑罚，这不仅有悖于法律的规定，而且与我国刑法的谦抑性原则相悖。

　附链接：母女用家人医保卡购药而获刑【浙江省**市人民法院刑事判决书】（点击查看）