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湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司与广州市达森物业管理有限公司、广东大岗投资有限公司装饰装修合同纠纷一案
时间：2020年05月09日 来源： 作者： 浏览次数：2055 收藏[0]广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)粤民再1号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司。营业场所：广东省清远市新城东三号区连江路盛泰大厦B幢23B层A号。
负责人：段卿，经理。
委托诉讼代理人：李嵘，广东合邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑国礼，广东合邦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市达森物业管理有限公司。住所地：广东省广州市南沙区大岗镇兴业路31号。
法定代表人：连绍龙，执行董事。
委托诉讼代理人：岑青青，广东合众拓展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘美玉，广东法纳川穹律师事务所律师。
一审被告：广东大岗投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区燕岭路89号4023A房。
法定代表人：张碧清，总经理。
委托诉讼代理人：肖锋，广东格林律师事务所律师。
再审申请人湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司（以下简称科利清远分公司）因与被申请人广州市达森物业管理有限公司（以下简称达森公司）、一审被告广东大岗投资有限公司（以下简称大岗投资公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终9462号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2018年9月27日作出（2018）粤民申1030号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭审理了本案。科利清远分公司的委托诉讼代理人李嵘，达森公司的委托诉讼代理人岑青青、潘美玉，大岗投资公司的委托诉讼代理人肖锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人科利清远分公司申请再审称：（一）一、二审法院未全面、客观认定本案事实，导致适用的法律不正确。（二）在未全面、客观认定事实的基础上，二审法院简单适用合同相对性原则作出的改判，是错误适用法律的结果。（三）从委托代理关系的角度进行分析，二审法院不仅未能准确适用法律，而且也作出了自相矛盾的判决。综上，无论是从合作关系进行论证，还是从委托关系进行分析，达森公司都应当对欠付的工程款承担连带责任。二审法院在未全面、客观、准确认定本案事实情况下，简单以合同相对性原则对一审判决予以改判，错误适用法律。故请求：（一）撤销广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终9462号民事判决第二项。（二）维持广东省广州市南沙区人民法院作出的（2015）穗南法民三初字第676号民事判决。（三）一审、二审及再审受理费由达森公司、大岗投资公司承担。
被申请人达森公司答辩称：（一）达森公司与大岗投资公司之间的委托代理关系并不成立。达森公司与大岗投资公司签订的《合作意向书》及《合作协议》明确双方的关系为合作关系，而非委托代理关系。另案生效判决认定达森公司与大岗投资公司之间系合作关系，而非委托代理关系。即使《委托书》有效，达森公司与大岗投资公司之间的委托代理关系成立，科利清远分公司也只能选定一个相对方主张其合同权利，其起诉时已选定大岗投资公司作为被告主张权利，不能再变更。（二）达森公司与大岗投资公司之间系合作关系，但并非合作开发房地产合同关系，科利清远分公司以双方系合作开发房地产关系为由请求达森公司对施工合同债务承担连带责任，无法律依据，应予驳回。（三）根据合同相对性原则，涉案合同项下发包方的全部义务应由大岗投资公司承担。（四）科利清远公司签订合同时明知大岗投资公司承担全部改造投入，仍选择以大岗投资公司作为合同相对人，应当可以预计合同后果将由大岗投资公司全部承担，达森公司和大岗投资公司的合作关系解除或持续不影响大岗投资公司和科利清远公司之间的合同权利义务。（五）科利清远公司并非涉案装修工程的实际施工人，未对涉案工程进行实际投入，涉案工程的实际施工人为第三人郑某龙，施工均由郑某龙投入。综上，根据合同相对性原则，达森公司并非涉案装修合同的主体，无论达森公司与大岗投资公司系合作关系还是委托代理关系，达森公司均不应对涉案装修合同的债务与大岗投资公司承担连带责任，本案债务应由大岗投资公司依法独立承担。二审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求驳回科利清远公司的再审请求。
一审被告大岗投资公司辩称，大岗投资公司与达森公司之间系委托关系，大岗投资公司受达森公司的委托，对外开展活动，故涉案项目所有的工程款均应由达森公司独自承担。
科利清远分公司于2015年6月15日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、大岗投资公司、达森公司共同向科利清远分公司支付拖欠工程款8652458.82元（包含：1.科利清远分公司向大岗投资公司、达森公司支付的保证金1000000万元及其利息30050元；2.项目管理费160000元；3.科利清远分公司替施工人员购买团体意外伤害保险费55498元；4.科利清远分公司垫付2014年11月份的电费31403.20元；5.科利清远分公司垫付施工人员（包括办公人员）的工资674433元；6.2014年8月至12月五金垫料款、现场临水、水管安装及材料费、施工现场安全监控安装费共289927.20元；7.中央空调工程款326606元；8.中厅网架材料款234000元；9.施工人员（包括办公人员）日用品、杂费、伙食费共计117467.43元。以上1-9项共计2919384.83元。加上钢结构造价工程款5733073.99元，上述共合计8652458.82元）；二、大岗投资公司、达森公司向科利清远分公司支付因停工造成的损失1538900元(停工时间自2014年12月24日至2015年1月14日共计22天，每天损失按69950元计算)；三、大岗投资公司、达森公司向科利清远分公司支付逾期支付工程款的违约金（以8652458.82元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算，从2015年2月11日起计算至实际清偿之日止，暂计算至起算之日为655775元）；四、大岗投资公司、达森公司承担本案全部诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：湖南科利古典建筑园林工程有限公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质，科利清远分公司系其分公司，其属于房屋建筑业，经营范围包括“代隶属公司联系相关工程业务”。
2014年8月10日，达森公司就达森广场项目建设相关手续而向大岗投资公司出具《委托书》，委托大岗投资公司“负责整个项目设计单位、施工单位、监理单位的聘请及合同签订，负责项目报批、装修施工等开业前的建设工作”。
2014年8月16日，达森公司（甲方）与大岗投资公司（乙方）就达森广场商业改造项目达成初步合作意向，并签署《南沙区大岗镇大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作意向书》。
同年9月18日，双方正式签署了《南沙区大岗镇大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作协议》，约定：本项目为租赁更新改造项目（原大兴制鞋厂所属建筑物），建筑面积47077.79平方米,现状交付,租赁期20年。甲方提供已租赁的大兴鞋厂现状供双方合作,共同参与该商业改造项目前期规划筹备工作,整个项目统一规划,统一建设,按双方协商比例分配面积。其中甲方分配经营场所占总建筑面积的28%（为13181.78平方米），乙方占72%(为33896.01平方米)。乙方同意认定甲方前期包干费用人民币为680万元（其中包括原大兴制鞋厂所属物业租赁保证金200万元等）该项目整体策划、装修工程等所有费用（含报建费）均由乙方负责投入，项目一次装修总投资为6200万元，含商业综合体所有设备、中央空调、电梯、扶梯、配电系统、安防弱电系统、消防系统、通道、公共洗手间、管理用房等公共区域，装修标准按双方认可的设计方案为标准，装修总工期9个月，装修应于2015年4月28日前完成，等等。
2015年12月2日，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民二终字第1586号民事判决书，该生效判决书判决达森公司与大岗投资公司于2014年9月8日签订的《合作协议》已于2015年1月6日解除。
2014年8月28日，科利清远分公司（承包人，乙方）与大岗投资公司（发包人，甲方）签订《达森广场装修工程合同》。在第一部分“协议书”中约定：一、工程名称：达森广场装修工程，工程地点：广州市南沙区大岗镇兴业路8号。二、工程承包范围：除特殊说明不在本合同范围内的，全部根据设计公司设计的《达森广场项目装修工程施工图》及甲方书面确认的全部施工图纸内容，各专业承包范围划分及要求如下：1、装修工程：施工图纸内的全部装修工程，包括风情酒吧街、酒店、公寓及商场等装饰装修，建筑面积约60000平方米。2、通风、空调工程、消防工程、绿化工程等。3、机电安装工程：包含入户总电箱在内的所有分电箱、电缆线、线管、开关、插座等器材。4、给排水工程：包含承包范围内所有的给排水管、配件。5、弱电监控系统工程：包含承包范围内的所有弱电线管、线盒、插座等其他相关配件。三、承包方式为合同总承包，即包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全和文明施工、包成品保护、包保修期内的维护等一切与本工程相关的一切工作。四、合同工期：开工日期为2014年8月28日（以甲方开工令为准），竣工日期为2015年4月28日，合同工期总日历天数240天。五、合同价款：暂定合同总造价为8600万元。等等。在第二部分“通用合同条款”中约定：……20.保险：20.1工程保险：除专用合同条款另有约定外，承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险。其具体的投保内容、保险金额、保险费率、保险期限等有关内容在专用合同条款中约定。20.2人员工伤事故的保险：20.2.1承包人员工伤事故的保险：承包人应依照有关法律规定参加工伤保险，为其履行合同所雇佣的全部人员，缴纳工伤保险费，并要求其分包人也进行此项保险。20.2.2发包人员工伤事故的保险：发包人应依照有关法律规定参加工伤保险，为其现场机构雇佣的全部人员，缴纳工伤保险，并要求其监理人也进行此项保险。20.3人身意外伤害险：20.3.1发包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员，投保人身意外伤害险，缴纳保险费，并要求其监理人也进行此项保险。2O．3.2承包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员，投保人身意外伤害险，缴纳保险费，并要求其分包人也进行此项保险。……。22.2发包人违约：22.2.1发包人违约的情形：在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的。……。22.2.4解除合同后的付款：因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并己付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额：（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。第三部分“专用合同条款”中约定：……六、合同价款与支付：12合同价款：12.1本合同价款是暂定总价合同，实际结算价按执行2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、2010年《广东省安装工程综合定额》，及2013年《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额》，执行广州市工程计价程序及广州市现行相关文件规定。12.2合同价款和结算分别按下述方法办理：达森广场装修工程施工合同图纸外（经甲方书面盖章确认的新增工程、变更设计、现场签证等）的单价确定：（1）合同中有适用于变更工程项目的，按照该项目的单价或总价调整；（2）合同中没有适用、只有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价或总价调整；（3）合同中没有适用、也没有类似于变更工程项目的，双方当事人根据材料市场价及参照工程量清单计价规则、定额协商确认后调整。采用国标《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》的工程量清单计价方式，执行2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、2010年《广东省安装工程综合定额》及2013年《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额》，执行广州市规建函文件的工程计价程序表及广州市现行相关文件规定，按南沙地区计算管理费，取费有上下浮动按中值读取，材料价格按照施工期的广州信息价（不包括《建材指南》部份）或甲乙双方共同确认的价格进行计算后清单综合单价。12.3为便于结算，乙方须统一按广联达计价软件GB4.0进行编制结算。12.4结算总价=预算价+现场签证+变更设计+新增工程。12.5新增分项工程、变更设计、现场签证等由乙方书面报送甲方，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。17、违约责任：17.1发包人违约应承担的违约责任：甲方未按约定支付工程款的，自延期日起每天向乙方支付0.5%的违约金，违约金按日累计。因甲方未付款造成工期延误，工期顺延。等等。签订合同当天，科利清远分公司进场开工。
2014年10月16日，科利清远分公司与徐州市帝豪网架有限公司签订《达森广场专业承包合同（商业区屋面钢结构网架安装工程）》，约定：工程承包范围为（1）中厅网架、网架周边封边及天面、网架柱及气窗骨架工程，投影面积为1233㎡；（2）A栋网架及天面工程，投影面积为1356㎡；（3）D栋网架及天面工程，投影面积为673㎡；工程施工的承包方式为施工总承包；合同总价暂定3500000元,结算总价下浮12%作为最终结算价。
2014年10月24日，科利清远分公司与谭国辉就达森广场签订《中央空调安装合同》，约定：按照双方确认的《中央空调安装工程报价表》、《答疑文件》及《中央空调平面布置图》内容，合同以总承包价形式处理；合同价款3224208.79元。
2014年10月11日，广州市南沙大岗镇人民政府规划国土建设办公室向达森公司（雍富酒店）发出《通知》（由黄洲、杜某签收），以达森广场项目涉及“建筑物使用性质的改变和修缮扩建改造的建设规模较大，已经超出镇（街）事权审批权限范围”为由，要求达森公司自通知发出之日起至完善相关手续止，必须停止一切修缮扩建改造施工行为。
2014年11月19日，科利清远分公司、达森公司与大岗投资公司的工作人员召开会议并形成《会议记录》，其中显示参加人员包括了科利清远分公司负责人段某、达森公司郭某声等五名工作人员以及大岗投资公司法定代表人黄某和股东杜某，会议记载因达森广场项目未办妥报建手续，应于2014年11月20日全面停工。
2014年11月20日，达森公司向大岗投资公司发出《通知》，以达森广场装修项目因未完善报建手续而要求其暂时停工，待办理完《建设工程施工许可证》后才能正常进行施工建设。同日，达森公司通知大岗投资公司取消其于2014年8月10日签发的《委托书》。同月29日，达森公司再次以“达森广场项目尚未完善相关报建手续”等要求各施工方从即日起停止施工。同年12月25日，达森公司发出《公告》，其内容为：“最近我公司发现达森广场工地存在严重的欺骗行为，为此为了维护好真正施工单位的权益，我公司要全面接管工地。请该工地内真实施工单位接通知后3天内与我公司接洽登记，使工程能顺利开展下去”。
案涉工程于2015年2月份停工。该工程未完工亦未进行竣工验收，且至今未结算，也未支付过工程款。
达森公司确认其于2015年3月5日（农历正月十五日）开始实际接管案涉项目，现已另行聘请其他施工班组进行装修。
庭审中，科利清远分公司向一审法院申请对其已完成的达森广场装修工程的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院于2015年11月27日依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下称华禹公司）对上述事项进行鉴定，科利清远分公司预缴鉴定费102599元。华禹公司派出专业技术人员利用专业设备对案涉现场进行勘验，于2016年12月12日出具了《造价鉴定意见书》（编号：华禹JD16-009号）。造价鉴定意见书的内容如下：一、基本情况：委托事项：由于贵院受理科利清远分公司科利清远分公司诉被告大岗投资公司、达森公司装饰装修合同纠纷一案的需要，我公司受托对位于广州市南沙区大岗镇兴业路8号达森广场装修工程量及工程造价进行鉴定。鉴定对象：广州市南沙区大岗镇兴业路8号达森广场装修工程。工程简介：涉案工程为风情酒吧街、酒店、公寓及商场装饰装修工程，总建筑面积约60000平方米。委托鉴定部分主要内容为钢结构工程、部分中央空调费用、部分钢结构网架费用、现场临水水管安装及材料费、施工现场安全监控安装费等。……。五、鉴定说明：根据法院移交的鉴定材料，以及《司法委托书》的鉴定要求，结合国家和地方政府、行业主管部门的法律法规、规范、标准及施工期间的有关计量、计价文件，遵照实事求是的原则，确定本涉案工程造价鉴定原则如下：（一）计价原则：1．计价编制依据《广东省建设工程计价通则(2010)》；定额执行《广东省装饰与装修工程综合定额(2010年)》、《广东省安装工程综合定额(2010年)》；严格符合国家及地方、部门等有关规定。2．人材机价格：按施工期间同期广州市建委发布的《广州地区建设工程常用材料综合价格》执行，信息价没有的材料按同期厂商信息价格调整。3．费率按一类地区类别计价。4．其他取费标准按广州市相应取值计算。5．若与以上计价原则不符，但当事人意见一致的，按其认可的计价方式计算。（二）工程量计算原则：1．工程量列项及计算规则按计价原则确定的规范及定额。2.工程量计算按图纸、施工合同等证据资料计算。3．若与以上计量原则不符，但当事人意见一致的，按其认可的数量计算。（三）不可确定部分的鉴定：由于资料不完整，或当事人双方有争议，造成鉴定工作中有部分工程项目不能完全鉴定，或工程项目中的部分工作内容不能鉴定时，按以下原则鉴定：1．按鉴定资料，可以计算的量价部分，按鉴定原则计算，鉴定结果汇总入“可确定部分工程鉴定造价”。2．按鉴定资料，无法计算的量价部分，但当事人双方都有报价的，双方报价差值列入“不可确定部分鉴定造价”，双方报价的共同部分汇总入“可确定部分工程鉴定造价”。3．当事人对项目费用是否发生或合法性有争议的，按计量、计价原则计算出鉴定结果，列入“不可确定部分鉴定造价”。（四）其他说明：1．本项目鉴定造价分为可确定部分和不可确定部分两部分。2.关于“杜某”签名：证据“达森广场装修工程合同”（科利清远分公司与大岗投资公司签订），“杜某”身份为发包人“广东大岗投资有限公司”（大岗投资公司）委托代表人；证据“南沙区大岗镇大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作协议”（大岗投资公司与达森公司签订），“杜某”身份为“广东大岗投资有限公司”（大岗投资公司）乙方签约代表。3.达森广场钢结构工程可确定部分鉴定造价为5138708.96元，不可确定部分鉴定造价为83216.40元。不可确定部分鉴定造价为挖土机挖沟槽、基坑土方自卸汽车运土方费用运距为10km、lkm的差额（1542.68元）、金属结构件的运距为20km、10km的差额（2125.53元）及无签证资料按科利清远分公司报价工程量计算的现场签证金额(001-008)（79548.19元）之和。4.2014年8月到12月五金垫料款、现场临水水管安装及材料费、施工现场安全监控安装费。科利清远分公司主张289927.20元，大岗投资公司、达森公司不予确认。科利清远分公司提供的证据“工程现场签证单”上有“杜某”签名并写下“凭单……同意支付。”签字，未盖章（签证单应盖章）。鉴定时，按“工程现场签证单”所附单据计算，扣除钢结构工程鉴定造价中已计算部分临时设施费用（全部费率为3.18%，扣减部分综合考虑按0.5%）18035.65元，鉴定结果228931.55元，列入不可确定部分鉴定造价。5.中央空调工程款，科利清远分公司主张326606.00元，大岗投资公司、达森公司不予确认。科利清远分公司提供的证据“工程进度款支付申请表”上有“杜某”签名并写下“工程量情况属实。”签字，未盖章（证据上要求盖章签字）。现场勘测时，空调现场材料已拆除，施工情况无法核实。鉴定时，按“工程进度款支付申请表”及所附工程量清单计算，计算结果326606.00元，列入不可确定部分鉴定造价。6.中厅网架材料款，科利清远分公司主张234000.00元，被告对科利清远分公司提出的证据的三性不予确认。现场勘测时，科利清远分公司、被告未对现场网架归属达成一致，管壁厚度无法测量，网架接头工程量无法统计，网架工程量无法计算。鉴定时，科利清远分公司提供的单方面证据“收据存根”不足以确认此项费用，科利清远分公司主张金额，列入不可确定部分鉴定造价。六、鉴定结果：（2015)穗南法民三初字第676号广州市南沙区大岗镇兴业路8号达森广场装修工程鉴定造价：1.可确定部分鉴定造价为5138708.96元。2．不可确定部分鉴定造价为872753.95元，包括：2.1达森广场钢结构工程不可确定部分83216.40元；2.22014年8月到12月五金垫料款、现场临水水管安装及材料费、施工现场安全监控安装费228931.55元；中央空调工程款326606元；中厅网架材料款234000元。经质证，各方当事人均认可造价鉴定意见书的真实性、合法性，且没有就“可确定部分鉴定造价5138708.96元”提出异议。对于“不可确定部分鉴定造价872753.95元”，科利清远分公司认为其存在实际施工和支出，应当予以认可；大岗投资公司则不予认可“钢结构工程不可确定部分83216.40元”和“中厅网架材料款234000元”，而对其部分未提出异议；达森公司则对不可确定部分鉴定造价均不予认可。
科利清远分公司主张项目管理费160000元、购买团体意外伤害保险费55498元、垫付2014年11月份的电费31403.20元、垫付施工人员（包括办公人员）的工资674433元、施工人员（包括办公人员）的日用品、杂费、伙食费117467.43元、因停工造成的损失1538900元，并向一审法院提交了相关收据、计算清单予以证实，大岗投资公司、达森公司对上述证据均不确认，也不同意支付上述费用。
另查明，高山为科利清远分公司达森广场项目部的负责人。杜某为大岗投资公司的股东及建设单位的现场负责人。科利清远分公司已向大岗投资公司交纳保证金1000000元。
2014年9月24日，科利清远分公司与郑某龙签订《达森广场专业承包合同（达森广场装饰工程）》，双方于2015年4月15日就该合同的解除等事宜签订《协议书》。郑某龙施工班组为案涉装修项目的实际施工人之一，达森公司称其以借款方式向郑某龙支付了3000000元，但未得到郑某龙的确认。至庭审结束，郑某龙施工班组尚未直接与达森公司或大岗投资公司完成结算，达森公司或大岗投资公司亦未直接向郑某龙施工班组或科利清远分公司支付过案涉的工程款。
一审法院认为，科利清远分公司系依法设立并领取了营业执照的法人分支机构，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条之规定，一审法院对达森公司主张追加湖南科利古典建筑园林工程有限公司为本案当事人的申请不予接纳。
科利清远分公司与大岗投资公司于2014年8月28日签订的《达森广场装修工程合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应自觉履行合同约定的义务。本案中，达森公司向大岗投资公司出具了《委托书》，授权大岗投资公司负责达森广场项目施工单位的聘请及合同签订，双方之后又就达森广场项目整体策划、装修工程等签订《南沙区大岗镇大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作协议》，明确双方在该装修工程项目中的合作关系，故因案涉装修合同而产生的权利义务应由其共同承担。达森公司以其不属于合同相对方而无须承担责任、大岗投资公司以其仅作为受托人的法律地位以及其不属于受益人等不需要承担责任的辩解意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予接纳。
《达森广场装修工程合同》签订后，科利清远分公司已对案涉装修项目进行了部分施工。经审理查明，2014年11月19日，科利清远分公司、达森公司与大岗投资公司的工作人员召开会议，会议明确因案涉项目缺少相关行政审批事项手续而要求各方于2014年11月20日全面停工。但科利清远分公司实际施工至2015年2月份，且达森公司于2015年3月5日接管案涉项目后已另行聘请其他施工班组进行装修，故科利清远分公司与大岗投资公司签订的《达森广场装修工程合同》已于2015年3月5日在达森公司实际接管案涉装修项目时解除。因双方对科利清远分公司已施工完成部分的装修工程至今未进行结算，故一审法院依据科利清远分公司的申请委托华禹公司对其已完成的案涉装修项目的工程量及工程造价进行鉴定，华禹公司于2016年12月12日出具了《造价鉴定意见书》。对此一审法院作分析如下：其一、各方当事人对《造价鉴定意见书》中确认的达森广场钢结构工程可确定部分鉴定造价为5138708.96元均无异议，一审法院予以确认，达森公司、大岗投资公司应共同向科利清远分公司支付工程款5138708.96元。其二，关于达森广场钢结构工程不可确定部分83216.40元。因科利清远分公司未能提交相关签证资料，且依据现场勘查无法确定钢结构工程中挖土机挖沟槽、基坑土方自卸汽车运土方费用、金属结构件的具体运距，故对科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司共同支付该部分工程款，依据不足，一审法院不予支持。其三，关于从2014年8月到12月五金垫料款、现场临水水管安装及材料费、施工现场安全监控安装费228931.55元。科利清远分公司提供的“工程现场签证单”上有“杜某”签名并写下“凭单……同意支付。”签字，而杜某为发包方的现场负责人。故一审法院认定该部分费用已经实际发生，依据《达森广场装修工程合同》第二部分通用合同条款第22.2.4解除合同后的付款：“（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额……”之约定，故科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司共同向其支付该部分工程款228931.55元，符合合同约定，一审法院予以支持。其四，关于中央空调工程款326606元。科利清远分公司提交了其于2014年10月24日就中央空调采购及安装与谭国辉签订的《中央空调安装合同》以及证据“工程进度款支付申请表”上有“杜某”签名并写下“工程量情况属实。”的签字，而杜某为发包方的现场负责人。虽然华禹公司在现场勘查时，该空调材料已被拆除，但是上述工程量及费用已由杜某核对确认。故一审法院认定该部分费用已经实际发生，如前所述，对科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司共同支付该部分工程款，一审法院予以支持。其五，关于中厅网架材料款234000元。科利清远分公司提交了其于2014年10月16日与徐州市帝豪网架有限公司签订的《达森广场专用承包合同（商业区屋面钢结构网架安装工程）》以及其已支付购买网架材料款235000元的收据。经华禹公司现场勘查，亦发现有网架材料堆放在装修现场，只是因管壁厚度无法测量，网架工程量无法计算，而不能鉴定出该网架材料的具体价格。达森公司、大岗投资公司也未能提供证据证明该网架材料属其自行所有。因此，一审法院认定该部分费用已经实际发生，依据公平原则以及《达森广场装修工程合同》第二部分通用合同条款第22.2.4解除合同后的付款：“……（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有”之约定，科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司共同支付中厅网架材料款234000元，于法有据，一审法院予以支持。同时，达森公司、大岗投资公司共同向科利清远分公司支付上述款项后，该网架材料归达森公司、大岗投资公司共同所有。其六，关于保证金1000000元。大岗投资公司确认收到科利清远分公司达森工程项目部负责人高山交纳的保证金1000000元。依据《达森广场装修工程合同》第二部分通用合同条款第22.2.4解除合同后的付款：“……（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。”现双方签订的装修工程合同已经终止，故科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司共同向其退还保证金1000000元，符合合同约定，一审法院予以支持，但科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司再另行向其支付该保证金的利息30050元，依据不足，一审法院不予支持。其七，关于项目管理费160000元。该费用是由科利清远分公司聘请的施工班组向其支付的项目管理费，其要求达森公司、大岗投资公司支付该项目管理费损失，没有依据，一审法院不予支持。其八，关于购买团体意外伤害保险费用55498元。依据《达森广场装修工程合同》第二部分通用合同条款第2O.3.2约定：“承包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员，投保人身意外伤害险，缴纳保险费，并要求其分包人也进行此项保险。”该项费用应由科利清远分公司承担，故科利清远分公司的该项诉请没有依据，一审法院不予支持。其九，关于2014年11月的水电费31403.20元。该水电费是在科利清远分公司的施工过程中产生的，该项费用理应由其自行承担，故科利清远分公司的该项诉请没有依据，一审法院不予支持。其十，关于垫付施工人员（包括办公人员）的工资674433元和关于施工人员（包括办公人员）的日用品、杂费、伙食费117467.43元，因没有合同和法律依据，一审法院不予支持。其十一，关于因停工造成的损失1538900元。因科利清远分公司、达森公司与大岗投资公司于2014年11月19日召开会议明确要求各方在2014年11月20日全面停工，现科利清远分公司要求支付2014年12月24日之后的停工损失，显然属于其自行扩大损失的范围，故一审法院对科利清远分公司要求达森公司、大岗投资公司支付2014年12月24日至2015年1月14日期间共计22天的停工期间损失1538900元不予支持。综上，达森公司、大岗投资公司应共同向科利清远分公司支付工程款及保证金合计6928246.51元。
根据《达森广场装修工程合同》第二部分通用条款第22.2.4解除合同后的付款约定，因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付合同解除日以前所完成工作的价款、退还保证金等，且双方签订的《达森广场装修工程合同》在2015年3月5日已实际解除，故达森公司、大岗投资公司应在2015年4月2日前共同向科利清远分公司支付工程款及保证金。达森公司、大岗投资公司没有依约及时向科利清远分公司支付工程款及保证金，已构成违约，理应依合同约定承担相应的违约责任。其中，计算违约金的起点应以2015年4月3日起算为宜，科利清远分公司要求从2015年2月11日起计算违约金，依据不足，一审法院不予支持。另外，依据《达森广场装修工程合同》第三部分专用合同条款第17.1发包人违约应承担的违约责任约定，发包人未按约定支付工程的，自延期日起每天向承包人支付0.5%的违约金，违约金按日累计，现科利清远分公司要求违约金的标准按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算（少于每日0.5%的标准），合理合法，一审法院予以支持。根据公平原则，计算违约金的本金应以欠付工程款及保证金的总金额6928246.51元为宜。同时，违约金的总额应以不超过欠付本金6928246.51元为限。
因达森公司、大岗投资公司怠于履行工程款结算及支付工程款的义务，其存在过错行为，故因案涉装修工程鉴定产生的鉴定费102599元应由其承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院于2017年4月10日作出判决：一、被告广东大岗投资有限公司、广州市达森物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司支付工程款、保证金6928246.51元及违约金（违约金从2015年4月3日起计算至实际清偿之日止，以6928246.51元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，违约金的总额以欠付工程款、保证金金额为限）。二、驳回原告湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司的其他诉讼请求。案件受理费88622元，由原告湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司负担8713元，被告广东大岗投资有限公司、广州市达森物业管理有限公司共同负担79909元。鉴定费102599元，由被告广东大岗投资有限公司、广州市达森物业管理有限公司共同承担。
达森公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，驳回科利清远分公司的全部诉讼请求；二、判令一、二审受理费、鉴定费全部由科利清远分公司与大岗投资公司负担。事实和理由：一、一审法院仅依据复印件认定科利清远分公司具备相应施工资质，过于武断，请求重新查明科利清远分公司的施工资质，以确定《达森广场装修工程合同》（下称《装修工程合同》）的效力。二、郑某龙与科利清远公司签署的《达森广场专业承包合同（达森广场装饰工程）》及《协议书》证实，科利清远分公司已将工程非法转包给郑某龙，并同意由郑某龙与达森公司直接清点工程量，结算、领取工程款。《协议书》的本质是债权转让协议，系对原《装修工程合同》的变更，科利清远分公司已不具备主张工程款的资格，本案应将郑某龙追加为第三人参与诉讼。三、一审法院未将合同相对性作为案件审判的首要原则，未能理清《装修工程合同》合同主体，以达森公司向大岗投资公司出具《授权委托书》为由认定达森公司为装修合同相对方，判决达森公司对科利清远分公司和大岗投资公司的意思自治和行为承担法律后果，有悖法理，加重达森公司负担。1.科利清远分公司和大岗投资公司并非基于授权委托关系而签署装修合同，而是合作关系，双方基于诉讼策略考虑，事后重新定义法律关系，并不代表科利清远分公司和大岗投资公司签约时的真实意思表示。2.因为授权委托书的存在，所以把达森公司列为合同相对方，一审判决思路必然扰乱所有合同秩序，将达森公司置于极为不确定的状态，强迫达森公司对他人行为承担法律后果，有违基本法理。四、达森公司与大岗投资公司之间为合作关系，依据合作协议，本案所涉工程的全部投入由大岗投资公司承担，一审法院判决达森公司直接向科利清远分公司承担责任，属于变相架空和审理合作协议约定，应予纠正。五、科利清远分公司明知项目未办理相关手续，应预见项目可能随时停工却进场施工，未尽审慎义务，并在达森公司叫停施工后仍然进行施工，对《装修工程合同》无法履行存在严重过错。一审法院判决大岗投资公司承担违约责任不当，达森公司并非合同当事人，违约条款更不得约束达森公司。六、一审法院对科利清远公司已完成工程量及工程造价认定存在错误。七、100万元保证金为高山个人向大岗投资公司缴纳，在未获高山确认前，一审法院认定该100万元保证金为科利清远分公司所有不妥；即使大岗投资公司需退还保证金也应无息退还，一审法院要求达森公司按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算违约金于法无据，应予纠正。八、一审法院判决达森公司与大岗投资公司共同承担责任，与(2015)穗南法民二初字第158号案判决达森公司与大岗投资公司按过错比例承担损失相矛盾，严重损害达森公司的合法权益。
二审法院确认一审判决查明事实无误，二审法院另查明，达森公司（甲方）与大岗投资公司（乙方）签订《南沙区大岗大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作协议》还约定：甲乙双方独自享有各自分配物业租赁收益，依照符合本项目规划、定位和有利于本项目发展的宗旨向第三方出租本项目的承租物业。乙方所持物业的租赁价格按每平方10元/月起计，各年递增比例按甲方与业主方签订租约的递增比例执行，租金交由甲方代缴给原大兴制鞋厂业主，中间差价由甲方所得，租赁缴费票据属于乙方部分返还给乙方。乙方同意按甲方与原业主约定的日期开始交纳租金和水、电、供气费用，并同意按每月5日前向甲方交纳当月租金。
二审期间，科利清远分公司提交下列证据：1.《工程承包合同》，拟证明科利清远分公司将工程分包给高山。2.高山与郑某龙签订的《专业承包合同》，加盖达森广场项目部章，而非科利清远分公司章。上述证据说明郑某龙与科利清远分公司没有直接关系，郑某龙只能与高山发生合同关系，与科利清远分公司不可能发生合同关系。达森公司发表意见称：我方在一审已提交《专业承包合同》，与对方提交的是一式两份，合同内容基本一致。两份证据已过举证期限，有权不进行质证。大岗投资公司发表意见称：科利清远分公司提交的证据已过举证期限，不予质证。
科利清远分公司称：达森公司与大岗投资公司是委托关系，共同参与施工过程，代理人不清楚何时知道双方是委托关系，诉讼后才看到委托书，但与大岗投资公司签订合同之前大岗投资公司股东杜某告知我方双方有委托关系，当时没有看到委托书，我方通过内部关系向达森公司的人打听，确认大岗投资公司有权发包工程。达森公司已委托大岗投资公司签订合同，所以发包人可以是大岗投资公司。之所以在起诉状称双方是合作关系并未提及委托关系，因为我方认为委托关系也是合作关系的一种。
郑某龙以其系实际施工人为由申请作为第三人参加诉讼，请求确认本案诉讼标的额为其所有，要求大岗投资公司、达森公司向其支付工程款并承担连带责任。
二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依达森公司的上诉请求，二审争议焦点在于达森公司应否对大岗投资公司欠付工程款、保证金及违约金承担责任。
根据合同相对性原则，合同关系只能发生特定的主体之间，合同当事人应当恪守契约精神，一方应向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼，违约责任只发生在合同当事人之间。科利清远分公司与大岗投资公司签订《达森广场装修工程合同》，科利清远分公司即应向合同当事人大岗投资公司主张基于该合同产生的相关权利及违约责任，而非向合同之外的第三人主张。科利清远分公司在一审诉状中主张达森公司与大岗投资公司系合作关系，存在共同过错，故应共同承担责任，该主张并无法律依据，有悖合同相对性原则。事实上，达森公司承租大兴公司厂房，约定由大岗投资公司出资改造，双方分配固定数量房屋，各自经营所分配区域，各自享有分配物业租赁收益，大岗投资公司向达森公司支付租金，故双方之间并非合作开发房地产合同关系，科利清远分公司亦不得以此为由主张达森公司承担连带责任。
科利清远分公司在二审中又主张达森公司与大岗投资公司系委托关系，但其在一审起诉状中并未如是主张，亦无证据证明其在签订《达森广场装修工程合同》时已明知达森公司与大岗投资公司系委托关系，更何况按此情形下的承责主体或为委托人，或为受托人，科利清远分公司该项主张与其诉请判令大岗投资公司与达森公司承担共同责任自相矛盾，亦不能成立。
关于应否追加第三人的问题。本案系科利清远分公司依据其与大岗投资公司之间的《达森广场装修工程合同》提起诉讼，郑某龙并非合同当事人，亦未在一审期间提出诉讼请求，故其在二审期间申请作为第三人参加诉讼，理据不足，本院不予准许。
综上所述，达森公司关于其不应在本案中承担责任的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，判令达森公司对大岗投资公司欠付工程款、保证金及违约金承担责任理据不足，应予纠正，至于其他部分判决由于大岗投资公司并未提起上诉，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，二审法院判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民三初字第676号民事判决第二项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民三初字第676号民事判决第一项为，广东大岗投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司支付工程款、保证金6928246.51元及违约金（违约金从2015年4月3日起计算至实际清偿之日止，以6928246.51元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，违约金的总额以欠付工程款、保证金金额为限）。
本院再审认为，本案的争议焦点为达森公司和大岗投资公司应否共同对大岗投资公司欠付科利清远公司的工程款、保证金及违约金承担责任。科利清远分公司与大岗投资公司于2014年8月28日签订的《达森广场装修工程合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应自觉履行合同约定的义务。本案中，达森公司和大岗投资公司就达森广场项目整体策划、装修工程等签订《南沙区大岗镇大兴鞋厂（达森广场）商业改造项目合作协议》，根据该合作协议，由达森公司提供已租赁的大兴鞋厂现状供双方合作，共同参与该商业改造项目前期规划筹备工作，整个项目统一规划，统一建设，按双方协商比例分配面积，已经明确双方在该装修工程项目中的合作关系，双方共同投资，共享利润，共担风险。涉案装修合同虽由合作合同一方当事人大岗投资公司作为发包人与科利清远分公司签订，但合作合同另一方当事人达森公司亦系该装修工程的共同受益人，故因涉案装修合同而产生的权利义务应由双方共同承担，达森公司和大岗投资公司应共同对大岗投资公司欠付科利清远公司的工程款、保证金及违约金承担责任。二审判决以合同相对性原则认定达森公司无需承担责任不当，本院予以纠正。
综上所述，科利清远分公司的部分再审理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终9462号民事判决；
二、维持广东省广州市南沙区人民法院作出的（2015）穗南法民三初字第676号民事判决。
一审案件受理费88622元，由湖南科利古典建筑园林工程有限公司清远分公司负担8713元，广东大岗投资有限公司、广州市达森物业管理有限公司共同负担79909元。鉴定费102599元，由广东大岗投资有限公司、广州市达森物业管理有限公司共同负担。二审案件受理费79909元，由广州市达森物业管理有限公司公司负担。
审判长 林小娴
审判员 黄立嵘
审判员 李 磊
二〇一九年八月二十七日
书记员 吴 彤