凌万义与湛江宏基贸易有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤08民初35号

原告：凌万义，男，汉族，****年**月**日出生。住澳门。

诉讼代理人：齐跃玲，广东海东律师事务所律师。

被告：湛江宏基贸易有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区新港路10号。

法定代表人：周新建，该公司总经理。

诉讼代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。

原告凌万义诉被告湛江宏基贸易有限公司（以下简称宏基公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。原告凌万义的诉讼代理人齐跃玲，被告宏基公司的诉讼代理人陈梧桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告是第8427926号商标的商标权人。商标的具体形态如下：

该商标的申请日期为2010年6月28日，经国家商标局核准注册专用期为2012年8月7日至2022年8月6日。核定使用商品为第30类甘草（糖果）、麦芽糖、糖果、果冻（糖果）、杏仁糖、曲奇饼干、面包、糕点。经原告调查，被告宏基公司在位于湛江市赤坎区海田东三路6号10幢13号所经营的宏基公司海田批发部内销售涉嫌侵犯原告第8427926号商标专用权的商品。为维护自身权益及诉讼的需要，原告的委托代理人齐跃玲律师特向广东省湛江市粤西公证处申请办理购买商品的证据保全公证，并取得公证书。经原告鉴定，被告销售的上述公证商品为商标侵权商品，侵犯了原告第8427926号商标的专用权。第8427926号商标的整体设计、构思、意义即为原告凌万义博士用自己的姓名为商标的原创设计，并将上述商标用于其开办的R车厘哥夫食品（澳门）有限公司生产或监制生产的系列产品中。所有产品的研发均出自原告本人的辛劳结晶，其本人及其研发的产品在澳门地区可谓人尽皆知，并成功打开了内地的销路，建立了有效的销售体系。其公司亦多次荣获澳门特别行政区颁发的多个奖项，以此表彰原告、原告公司以及商标产品对澳门发展旅游经济和社会所做出的卓越贡献。为此，原告被选为深圳市政协委员身份至今。随着原告产品在澳门及内地已经成为畅销商品的现状，内地市面上很快见到与原告商品完全一样的、侵害第8427926号商标专用权的伪劣假冒食品，并且价格低于原告市场价的30％以上，湛江地区同类伪劣假冒食品价格亦是如此。被告冒用商标和不正当竞争的违法事实，严重影响了原告在澳门和内地辛苦建立的销售体系和商标声誉，损失惨重。对于造假者公然藐视法律，损害原告合法权益，获取非法利益的现状，原告深感痛心。尤为需要提出的是，被告作为当地具有知名度的本土连锁经营企业，在其可见的宣传口号中，强化强调无假货，诚信经营的口号，而事实则公然扮演售假者，坑害消费者，图谋不法收入。基于以上事实，恳请法院判令：1、被告立即停止销售侵权产品行为；2、被告赔偿原告五万元（包括合理支出费用及损失）；3、被告承担本案的诉讼费用。

为证明其诉称，原告在举证期内提交如下证据：

1、原告身份证，证明原告主体资格；

2、被告的工商执照及组织机构代码证，证明被告的主体资格适格；

3、商标注册权证明，证明国家工商行政管理局核准注册“8427926”号商标注册证权人为原告；并且证明该商标依法核准商品有蛋糕及糕点，注“凌万义”属“糕点”类；

4、品牌荣誉证书，证明“凌万义”车厘哥夫食品在港澳连续多年成为消费者最受欢迎的手信产品；

5、公证书及证物，证明被告侵权的事实；

6、发票，证明被告侵权给原告造成的损失：①购物费用28元；②公证费500元；交通费30元；

7、正品商品一份，证明原告正品商品的样观。

被告辩称：一、原告和被告的诉讼主体资格不适格。原告在进行证据保全时，其购买商品的《送货单》中并没有被告的盖章。《送货单》上送货单位及经手人的签名为王凤汝和汉樽两人，在备注这一栏上面的记录为汉樽商行。因此本案的被告应为汉樽商行或是王凤汝和汉樽两人，而不是被告。虽然商标的注册人是原告本人，但用此商标生产商品的厂家却是珠海市利联食品有限公司，并且商标持有及监制为车厘哥夫食品有限公司，这两公司与原告是什么关系无从得知。一是无法证实车厘哥夫食品有限公司和珠海市利联食品有限公司是原告开办的；二是原告可能存在把商标使用权许可给车厘哥夫食品有限公司和珠海市利联食品有限公司使用的情形。因此，无法证实原告是否实际的使用权人，原告的诉讼主体不适格。二、被保全产品的真伪无法确定。原告主张被保全的产品“经原告委托方鉴定，被告在其宏基公司海田批发部内销售的上述公证商品为商标侵权商品”，但其又未能提供鉴定结论证实上述公证商品为假冒伪劣产品，根据谁主张谁举证的证据规则，应由原告承担不利的法律后果。三、原告要求被告赔偿损失是没有事实依据和法律依据的。根据《商标法》第64条的规定，应当由原告提供其前三年内使用过该注册商标的证据。至目前为止，原告都无法提供其损失方面的有关证据，因此其要求被告赔偿损失是没有事实依据的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告因为无法提供其损失方面的证据，应当由其承担举证不能的法律后果。综上所述，原告主张被告实施了侵权行为，并要求被告赔偿损失的事实不清，证据不足，请法院查明事实，依法审理公正判决，以维护被告的合法权益。

被告未向本院提交证据。

被告针对原告提交的证据发表质证意见称：对证据1的关联性有异议，其真实性、合法性由法院认定；对证据2的真实性无异议，但被告不具有诉讼主体资格，送货单与被告不具有关联性；对证据3的证明事实有异议，其真实性、关联性及合法性由法院认定；对证据4的真实性有异议，原告未提交原件核对，对关联性有异议，荣誉证书是由车厘哥夫公司获得的证书，不是原告本人；对证据5公证书的真实性无异议，证物有异议，无法证实被保全的产品是假冒侵权产品；对证据6没有办法证实真伪，购物费用不应该支持，对此有异议，原告提供的票据无法证明与本案的关联性，交通费也与本案无关；对证据7由于来源不清楚，真实性不清楚。

经过核对原件并经质证，本院对于原告提交证据1、2、3、5、6、7的真实性、合法性及关联性均予以认可，证据4为澳门车厘哥夫公司获得的部分荣誉，原告未证明该公司与其的关联性，因此对其关联性本院不予认可。

经审理查明，原告凌万义是第8427926号商标的注册人，该商标的核定使用范围为第30类，包括糖果；麦芽糖；甘草（糖果）；杏仁糖；花生糖果；果冻（糖果）；米花糖；曲奇饼干；面包；糕点。该商标的注册有效期限为自公元2012年8月7日至2022年8月6日。

原告发现被告所属的经营场所内销售有涉嫌侵害原告注册商标权的产品，遂向广东省湛江市粤西公证处申请对在被告处购买涉嫌侵权商品的行为进行公证。根据（2014）粤湛粤西第009631号公证书记载，2014年10月23日，原告的委托代理人齐跃玲与公证员一起来到宏基公司海田批发部赤坎区海田东三路6号10幢13号，购买了商品二件，并取得编号为0600147的《送货单》一张及业务人员名片一张。上述所购商品、《送货单》及业务名片均带回公证处由公证员拍照后，原物交由申请人保管。公证书证明其所附照片系公证员对上述购买物品拍照所得，购物小票及机打发票的复印件与购买现场所取得的原件相符。

除上述查明事实外，原告未举证证明被告有其他涉嫌侵害其商标权的行为。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，原告凌万义作为第8427926号商标的注册人，其商标专用权应受法律保护。

关于原告和被告是否具有适格的诉讼主体资格问题。被告认为原告在进行证据保全时其购买商品的《送货单》中没有被告的盖章，因此本案被告的诉讼主体不适格。本院认为，《送货单》虽然没有被告的盖章，但经公证进行的证据保全行为过程所附的业务名片上标注“湛江宏基贸易有限公司海田批发部（进口商品）”，故可认定该批发部属于被告所经营。被告辩称原告不能证实其是涉案商标的实际使用权人，并称其所销售的商品的生产厂家为珠海市利联食品有限公司，商标持有及监制为车厘哥夫食品有限公司，该两家公司与原告的关系并不清楚，因此本案可能存在许可使用的情形，无法证实原告是否实际的使用权人。本院认为，根据原告所提交的商标注册证，原告确属涉案第8427926号商标的注册人及专用权人，在其认为其所享有的商标使用权受到侵害的情形下，原告即有权向人民法院提起民事诉讼，请求保护。并且在原告已提交商标注册证以证明自己为权利主体的情况下，被告若认为本案涉案商标的专用权属于他人，应就此提出反驳证据，但被告并未提出证据否认原告的商标专用权，因此其该项答辩意见缺乏依据，本院不予采纳。原告的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其作为原告是适格的。

关于被告宏基公司是否侵害了原告凌万义对第8427926号注册商标专用权的问题。根据（2014）粤湛粤西第009631号公证书记载，被告在所属批发部销售印有“凌万义车里哥夫四宝肉松蛋卷”字样的商品。经当庭比对，被告销售的商品与原告提供作比对的“正品”上印有完全一样的原告享有专用权的注册商标图案，且外包装的构图、颜色、文字均高度相似，仅有个别地方存在细微区别，主要区别包括：1、原告提供“正品”外包装正面贴有金色圆形的防伪标记，被告销售的商品上没有该标识；2、原告提供的“正品”外包装正面所印制的店铺招牌上的文字为“凌万义”，被告销售的商品外包装上同样位置上所印制的文字为“正牌车厘哥夫”；3、原告提供的“正品”外包装侧面所印制的店铺图案上的文字为“凌万义”，被告销售的商品外包装上同样位置上所印制的文字为“正牌车厘哥夫”；4、所显示的网址不一样；5、整体色彩及个别字体略有区别。原告据此认为被告所销售的商品非为原告所生产、销售的正牌商品，而是假冒原告注册商标权的产品。本院认为，参照《国家工商行政管理总局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》及《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中的相关规定，凌万义作为第8427926号商标的注册人，可以对商标使用中的真伪问题进行鉴别，现原告断定被告所销售的商品为侵犯其注册商标专用权的商品，且明确指出了鉴定所依据的客观根据，被告对此未能提出反对意见，结合该两种商品的外包装上所使用的商标完全相同的情况以及外包装高度相似的情况，被告所销售的商品的确容易在消费者群体中造成误认，导致混淆，本院认为其所销售的商品确为侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款的规定，被告的销售行为已经构成侵权，侵害了原告所享有的第8427926号注册商标专用权，应承担相应的法律责任。

关于责任的具体承担方式问题。原告要求被告立即停止侵权行为，该项诉请符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应予支持。原告请求本院判令被告向原告赔偿5万元（包括合理支出费用及损失），但未能举证证明被告在侵权期间因侵权所获得的利益或者原告在被侵权期间因被侵权所受到的损失，也未提供其商标的正常许可使用费具体数额，提供的合理支出费用也仅为公证费、购买侵权商品的花费及交通费等，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，本院综合考虑侵权行为的性质、情节、后果、原告商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额（包括原告为制止侵权所支付的合理开支）为人民币8000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项及第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告湛江宏基贸易有限公司立即停止侵犯原告凌万义第8427926号注册商标专用权的行为；

二、被告湛江宏基贸易有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告凌万义人民币8000元；

三、驳回原告凌万义的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告凌万义负担500元，被告湛江宏基贸易有限公司负担550元。

如不服本判决，原告凌万义可在判决书送达之日起三十日内，被告湛江宏基贸易有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　孙　　杰

审　判　员　柯 忠 文

代理审判员　吕 荣 桂

二〇一六年八月十五日

书　记　员　欧阳荣垿

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国商标法》

第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不侵权或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十六条第一、二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。