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杜石发、洛阳新建商贸有限公司采矿权纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月17日 来源： 作者： 浏览次数：2840 收藏[0]河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终1384号
上诉人(原审被告、反诉原告）：杜石发，男，1966年5月25日出生，汉族，住河南省栾川县。
委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳新建商贸有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都西路81号。
法定代表人：陶清元，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶建新，系该公司实际控制人。
委托诉讼代理人：吴知军，河南松皓律师事务所律师。
原审被告：林州市城郊乡青林似民石英砂厂第一分厂。
上诉人杜石发因与被上诉人洛阳新建商贸有限公司（以下简称新建公司）、原审被告林州市城郊乡青林似民石英砂厂第一分厂（以下简称石英砂厂）为采矿权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫03民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜石发及其委托诉讼代理人张红艳，被上诉人新建公司的委托诉讼代理人陶建新、吴知军到庭参加诉讼。原审被告石英砂厂经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人杜石发的上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、五项及第三项中“杜石发在本判决生效之日起十日内返还新建公司款项6236149元及违约金（从2009年10月9日首笔款项支付之日至实际清偿之日，违约金数额及计算方法详见附表）”部分；二、改判驳回新建公司的诉讼请求；三、改判新建公司在本案判决生效后向杜石发支付违约金800万元；四、一、二审诉讼费用由新建公司承担。主要事实与理由：一、原审判决关于合同解除的事实认定不清，违反法律规定。1.2009年10月9日杜石发与新建公司、石英砂厂及案外人新天祥公司签订的协议（以下简称2009年协议）因新建公司违约无法履行，已于2010年3月18日经协商一致并签订协议解除。同时，为解除2009年协议，上述四方当事人于2010年3月18日签订的协议（以下简称2010年解除协议），不违反法律法规的规定，应为合法有效，但原审法院判决解除此两份协议，违反法律规定。2.2010年3月18日杜石发与新建公司、石英砂厂、案外人关桂荣（由杜石发代签）、赵延峰（由杜石发代签）签订的协议（以下简称2010年合作协议）及补充协议，于2011年2月21日因新建公司的承诺书未履行而被解除，原审法院再次解除错误。3.原审判决认定杜石发收到陶建新400多万元是继续履行2010年合作协议，极其错误。陶建新与新建公司不是一个法律主体。杜石发以400多万元借款与相关联的《工程承包协议》等形成证据链，证明该400多万元系陶建新个人为承包工程提供的对等交换条件。以2011年2月21日为界，2009年10月9日至2010年5月25日共15笔款项，为履行2010年合作协议款项，从2013年3月30日至2014年8月25日计88笔款项，杜石发出具有借条，系借款，二者之间有两年多的断档，应系杜石发与陶建新形成新的借贷关系。二、原审判决判令杜石发返还新建公司6236149元及违约金等，没有事实依据和法律依据。1.关于400多万元借条部分，借款性质成立。借条在法律性质上属于借款，而新建公司持借条主张该款项为付款条，违背常理，应承担相应的举证责任。原审判决仅凭没有利率约定就认定该款项不是借款，没有事实和法律依据。2.关于207.6万元部分，为新建公司履行2009年协议的付款，此款项已被2010年合作协议所清算，杜石发没有返还义务。3.原审判决所列款项明细及期限、利率等内容，未经质证，不能作为定案依据。三、原审判决归责违约责任错误。1.2009年协议无法履行，系因新建公司拒不履行对应时间节点的150万元付款义务所致。2.原审判决未查清涉案采矿权没有转让给老安公司的原因，直接认定杜石发违约错误。3.根据2010年合作协议及补充协议约定的履行义务时间顺序，杜石发将涉案的证照、印章交付新建公司指定的案外人李援朝保管，对等义务履行完毕，不存在违约，而新建公司未按约定将款项交付给李援朝保管，导致老安公司的采矿权不能转让，构成违约。4.因新建公司未能按约定付款，金矿全面停顿经营，造成6000万元以上损失，新建公司应承担800万元违约金的违约责任。四、原审判决审理程序违法。1.原审判决解除2009年协议及2010年解除协议时，未通知该两份协议一方当事人新天祥公司到庭，程序违法。2.原审判决解除2010年合作协议，未通知关桂荣、赵延峰等参加诉讼，程序再次违法。五、新建公司提出本案的诉讼请求，已超出法定的诉讼时效。2009年协议已于2010年3月18日解除，2010年合作协议及补充协议已于2011年2月21日解除，新建公司至2014年12月3日起诉，超过法定的起诉期限。
被上诉人新建公司答辩称：一、本案纠纷为合作开发矿山资源的合同纠纷，并非采矿权转让纠纷。涉案协议约定的内容均为双方各自占有的采矿收益份额及投资数额，直至引发纠纷时，涉案金矿的采矿权仍在石英砂厂名下。二、杜石发的上诉理由不能成立。1.2009年协议并未实际解除，而是于2010年被新的协议所变更、吸收，原审判决解除并无不当。2.新建公司已履行了2010年协议承诺的前期义务，向杜石发支付20万元款项后，向李援朝支付100万元的约定投资款。但李援朝以采矿证短期内不可能转让登记等为由，将100万元予以退还，故100万元未支付，责任不在新建公司。3.2013年以后支付给杜石发的款项并非借款性质，亦不存在陶建新承揽石印沟金矿工程的情况。在杜石发未表示支付利息的情况下，新建公司不可能在前期投资未收回情况下又无息支付借款400多万元。4.原审判决目前所认定的款项数额，系双方经过原二审期间共同核账、重审一审期间又共同质证所确认的数额。5.新建公司按约定支付款项，因杜石发未通知其已成就约定的付款条件，新建公司不应承担逾期付款的违约责任。6.除2014年部分款项直接用于矿山经营外，新建公司支付的绝大部分款项未直接用于矿山经营性投资，即合作合同无法实现目的系由于杜石发的不作为或故意阻挠协议履行的行为所致。7.新建公司出具的承诺书事宜，因时间长，新建公司未能了解该份承诺书形成的真实原因。即使存在该承诺书，但杜石发未通知过新建公司解除协议，且自2013年以来杜石发实际接收新建公司的后续投资款，该承诺书已不具有解除协议的效力，亦不具有证明新建公司违约的证明效力。三、各方当事人均未提出违约金过高的主张，原审法院认定双方约定的违约金过高予以调整，适用法律不当。四、关于本案的程序问题。杜石发为石英砂厂的唯一投资人，且杜石发为新天祥公司、老安公司的实际控制人，其挂名股东均为杜石发的亲戚，该单位及杜石发的亲戚是否参加诉讼，均不影响原审法院对事实及责任的认定。陶建新是新建公司的实际控制人，其所有向杜石发或杜石发指定人员支付的款项均代表新建公司的履约行为。综上，原审判决认定的主要事实无误，请求二审法院依法驳回杜石发的不当请求。
新建公司向原审法院的起诉请求：1.依法解除2009年协议书以及2010年解除协议、2010年合作协议和补充协议；2.依法判决杜石发返还款项6571146元；3.依法判决杜石发、石英砂厂等共同承担违约金800万元。
杜石发向原审法院提起的反诉请求：1.依法确认2010年合作协议和补充协议于2011年2月21日解除；2.依法判令新建公司赔偿杜石发违约金800万元；3.反诉费由新建公司承担。
原审法院经审理查明：2009年10月9日，新建公司与石英砂厂、杜石发、案外人新天祥公司签订《协议书》一份，主要约定：新天祥公司系杜石发注册的一人独资公司，注册资金500万元，杜石发将70%股权转让给新建公司，股权价为350万元，占注册资金的70%，并将新天祥公司的性质由独资公司变更为新建公司和杜石发两个股东的有限责任公司。石英砂厂为杜石发注册的个人私营企业，并享有栾川县石印沟金矿的全部采矿权（证号为4100000830140），石英砂厂将栾川县石印沟金矿的采矿权转让给新天祥公司。之后，新建公司等四方又于2010年3月18日签订《协议书》，约定将2009年10月9日签订的《协议书》提前解除，并终止履行。新建公司退出新天祥公司或经杜石发同意将股权转让他人。
2010年3月18日，新建公司与石英砂厂、杜石发、案外人关桂荣（由杜石发代签）、案外人赵延峰（由杜石发代签）又重新签订了《协议书》。该《协议书》约定关桂荣、赵延峰于2010年2月2日注册成立老安公司，关桂荣将70%的股权转让给新建公司，赵延峰将30%股权转让给杜石发。自《协议书》签订之日起，新建公司在老安公司占有70%股权，杜石发占有30%股权，双方按照股权比例享有权利、承担义务。杜石发系石英砂厂的负责人，石英砂厂享有栾川县石印沟金矿的采矿权（采矿许可证号4100000830140，有效期自2008年5月29日起2011年9月29日止,后延续到2016年10月，采矿许可证号变更为：C4100002013064120130107）。杜石发负责将石英砂厂享有的栾川县石印沟金矿的采矿权转让给老安公司。石英砂厂在经营石印沟金矿期间投入大量资金，进行矿山开发和办证等事项，经协商石印沟金矿的转让费为4000万元，新建公司按股权比例支付给石英砂厂负责人转让费为2800万元。《协议书》还约定了新建公司付给石英砂厂负责人杜石发转让费的期限和方式为：（1）在本协议签订之前新建公司已支付石英砂厂负责人杜石发约180万元（以杜石发出具的条子为准，该款包括栾川县石印沟金矿转让款和新天祥公司以及石印沟金矿费用开支5万元，新建公司承担该5万元）。本协议签订之日起新建公司支付石英砂厂负责人杜石发转让费120万元。（2）杜石发应负责完成栾川石印金矿采矿权证转让给老安公司全部资料，并将采矿权转让手续报省国土资源厅，老安公司领到河南省国土资源厅回执单三日之内，新建公司支付给石英砂厂负责人杜石发转让款400万元整。……。《协议书》约定违约金为栾川县石印沟金矿转让款4000万的20%，即违约金为800万元。同日，新建公司与杜石发签订了《补充协议》，约定新建公司、石英砂厂、杜石发、案外人关桂荣、案外人赵延峰五方在2010年3月18日签订的《协议书》第八条第一款关于新建公司支付给石英砂厂负责人杜石发转让费120万元的期限和方式变更为，新建公司在本协议签订之日支付给石英砂厂负责人杜石发转让费20万元，剩余100万元由新建公司支付给李援朝暂为保管。杜石发应在办理完五方于2010年3月18日签订的《协议书》的第五条（杜石发负责办理新建公司、杜石发、关桂荣、赵延峰在工商部门有关老安公司的股权转让以及法定代表人变更为杜石发等法定事项）规定的内容完成后三日内，并经新建公司同意，有李援朝将100万元转让费支付给杜石发。新建公司等五方在2010年3月18日签订的《协议书》第八条第二款关于支付给石英砂厂400万元的期限和方式变更为，石英砂厂负责人杜石发应将栾川石印沟金矿转让给老安公司的资料，准备完结后三日内，新建公司将400万支付给李援朝暂为保管。老安公司在收到河南省国土资源厅有关栾川石印沟金矿转让受理单后三日内，经新建公司同意后，由李援朝将转让款400万元支付给杜石发。
2011年1月4日，新建公司出具《承诺书》，内容为：我公司2010年3月18日所签补充协议第一条约定的100万元，保证于2011年2月21日前打入李援朝账户或建行62×××12杜石发账户，否则我公司2010年3月18日与各方签订的协议及补充协议自行终止并解除。我公司自愿承担全部违约责任和一切法律后果。并手写“钱打入账户后，此承诺书交与新建公司”。
新建公司已经以借支形式支付给杜石发总计6236149元（包括新建公司垫付的栾川县石印沟金矿建设款），其中2010年3月18日的《协议书》签订之前，支付1906000元，《协议书》签订之后至2014年8月25日支付给杜石发4330149元。
杜石发系老安公司的实际控制人，老安公司的营业执照、公章、财务章、合同章等均由杜石发掌控。
2013年9月22日，河南省矿业权交易中心发布公示，石英砂厂将栾川县石印沟金矿的采矿权拟转让给新天祥公司。
新建公司于2014年8月25日转账支付杜石发50000元，2014年12月29日向原审法院提起诉讼。
另查明，新建公司在河南省高院发还重审前第一次起诉时，曾将新天祥公司、关桂荣、赵延峰列为共同被告，后又撤回对该上述民事主体的起诉。
再查明，石英砂厂作为个人独资企业，于2017年5月7日投资人变更为李可可。
原审法院认为：就本案所涉及的几个协议，即新建公司（甲方）与案外人新天祥公司（乙方）、石英砂厂（丙方）、杜石发（丁方）分别于2009年10月9日和2010年3月18日签订的《协议书》，新建公司（甲方）与石英砂厂（乙方）、被告杜石发（丙方）、案外人关桂荣（丁方）、赵延峰（戊方）于2010年3月18日签订的《协议书》，新建公司（甲方）与杜石发（乙方）于2010年3月18日签订的《补充协议》，虽然内容涉及有采矿权转让等事项，但均不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人应当依约履行。上述协议签订后，新建公司积极履行协议，以各种形式向杜石发支付款项总计6236149元。而杜石发未按上述协议约定将石英砂厂享有的栾川县石印沟金矿采矿权转让给老安公司，致使新建公司不能实现合同（协议）目的。现新建公司诉求解除上述2009年10月9日《协议书》及2010年3月18日两份《协议书》和《补充协议》，鉴于杜石发的答辩意见及反诉理由也认为各方于2010年3月18日签订的《协议书》及《补充协议》已于2011年2月21日解除，加之杜石发既是新天祥公司的独资股东，又是石英砂厂的出资人，同时又是老安公司的实际控制人和《补充协议》的乙方签字人，而案外人关桂荣、赵延峰等均与涉案协议不具有权利义务关系，上述协议解除与否亦均与该二人无关。故新建公司的该项诉求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该规定及本案审理查明情况，新建公司按约定已支付杜石发6236149元，石英砂厂、杜石发未按合同约定履行义务。新建公司诉求杜石发返还款项6571146元，合理部分予以支持。杜石发辩称2010年3月18日的《协议书》、《补充协议》已于2011年2月21日解除，2013年之后的款项是杜石发向陶建新个人的借款。原审法院认为，杜石发虽辩解2013年之后收到的款项系借款，但在杜石发未履行《协议书》且前期支付款项未收回的情况下，新建公司又于2013年至2014年8月25日陆续支付杜石发400多万元，且未约定利息，明显与常理不符。故对杜石发的该辩解意见，该院不予采信。就新建公司主张的违约金一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据该规定，新建公司按《协议书》约定要求石英砂厂以及杜石发共同支付违约金800万元过高，应根据新建公司的实际损失，即利息损失的百分之一百三十计算，从新建公司支付杜石发款项的时间开始，至2018年7月2日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算新建公司的利息损失（利息计算详见附表）。
关于新建公司2011年1月4日《承诺书》“我公司2010年3月18日所签补充协议第一条约定的100万元，保证于2011年2月21日前打入李原朝账户或建行62×××12杜石发账户，否则我公司2010年3月18日与各方签订的协议及补充协议自行终止并解除。我公司自愿承担全部违约责任和一切法律后果。”杜石发认为按照该《承诺书》之内容，新建公司未于2011年2月21日前支付100万元，其与新建公司2010年3月18日签订的《协议书》及《补充协议》已于2011年2月21日解除，并据此反诉要求新建公司支付违约金800万元。但根据本案审理查明情况，2011年2月21日之后，新建公司继续按2010年3月18日的《协议书》约定支付杜石发款项至2014年8月25日，杜石发接受款项且未对新建公司的违约行为提出异议，故杜石发接受款项的行为应视为对新建公司继续履行2010年3月18日《协议书》的认可以及其放弃要求新建公司承担违约责任。故杜石发反诉要求确认2010年3月18日其与新建公司以及石英砂厂、案外人关桂荣、赵延峰等签订的《协议书》和《补充协议》已经于2011年2月21日解除，并要求新建公司支付违约金800万元的反诉请求，依据不足，不予支持。
就本案本诉诉讼时效期间问题，杜石发抗辩称新建公司起诉超过法律规定的2年诉讼时效期间。但根据审理查明情况，新建公司2014年8月25日最后一次支付杜石发款项50000元，并于2014年12月29日向法院提起诉讼，新建公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间。杜石发的该抗辩意见，不予采信。
在本案庭审期间，石英砂厂未经法庭许可，擅自中途退庭，是对自身诉讼权利的放弃，不影响案件的正常审理。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经合议庭评议，判决：一、解除新建公司与石英砂厂、杜石发等2009年10月9日签订的《协议书》及2010年3月18日签订的《协议书》；二、解除新建公司与石英砂厂、杜石发等2010年3月18日签订的《协议书》及同日新建公司与杜石发签订的《补充协议》；三、杜石发在本判决生效之日起十日内返还新建公司款项6236149元及利息（从2009年10月9日首笔款项支付之日至实际清偿之日，利息数额及计算方法详见附表利息清单）；石英砂厂对上述利息承担共同清偿责任；四、驳回新建公司的其他诉讼请求；五、驳回杜石发的其他反诉请求。案件受理费110360元，保全费5000元，由新建公司承担40376元，由石英砂厂、杜石发承担74984元；反诉费33900元，由杜石发承担。
二审经审理查明的事实除与原审法院审理查明的事实一致外，另查明：一、在新天祥公司的历次股东变更中，2009年10月21日，新天祥公司的股东变更为杜石发（占30%的股份）、新建公司（占70%的股份）。2010年3月23日，新天祥公司的股东变更为杜石发（占30%的股份）、杜升升（占70%的股份）。2013年11月6日，新天祥公司的股东变更为杜石发。
二、2010年3月18日，杜石发将老安公司的营业执照正副本、代码证正副本、国税登记证正副本、石英砂厂的采矿许可证正副本等证照原件交付李援朝保管。2010年7月6日，杜石发收到石英砂厂的采矿许可证正副本原件。
三、李援朝的中国银行存折（号码9693364）显示：2010年3月21日，存入100万元；2010年3月22日，支出100万元。
四、2011年3月30日，河南省国土资源厅向石英砂厂出具采矿权转让[2011]0005号《采矿权受理通知书》。
五、2011年6月20日，杜石发与苏营格签订《采矿权转让协议》，约定杜石发以3000万元的价格拟将石印沟金矿的采矿权转让给苏营格。此后，该协议未实际履行。2011年7月1日老安公司的股东会决议显示：老安公司的股东由苏文祥、关桂荣，变更为苏文祥、苏营格。
六、2013年12月21日，李学谦与新天祥公司石印沟金矿签订工程承包协议，承包石印沟金矿露天开采及堆浸项目工程，合同期限为2014年元月1日至2016年元月1日。
七、陶建新在2014年5月10日《石印沟金矿堆浸场、防洪坝、拦渣坝、排水工程计划方案》上签字“此方案看过，同意按此方案执行，尽快组织施工。”
八、2017年6月14日，李学谦、张庆伟以新天祥公司、石英砂厂石印沟金矿、杜石发、石英砂厂、新建公司、陶清元等为被告，书写请求解除2013年12月21日工程承包协议及支付工程款300万元等起诉状一份。
九、2014年9月25日，栾川县潭头镇人民政府向河南耀华律师事务所出具公函一份，主要内容是，因石印沟金矿陕西省汉中市黄昌裕工队到县政府上访要求发放工资，矿山另一方陶建新以不是石印沟股东、其和杜石发是借款关系为由拒绝解决，要求该律师事务所承办杜石发案件的律师尽快会见杜石发，解决工人工资和讲清楚杜石发与陶建新关系。
十、2009年10月9日至2014年8月25日，陶建新通过现金或银行转账的方式向杜石发支付款项共计623.6149万元。其中2010年5月25日之前，除银行转账外，杜石发出具的均为收到条。2010年6月17日至2014年8月25日，除2013年7月26日及银行转账外，杜石发出具的均为借条。
以上事实，有原审卷宗中工商登记、保管清单、证件收条、银行存折、工程承包协议、起诉状、栾川县潭头镇人民政府公函，以及二审中提交的采矿权受理通知书，一审、二审庭审笔录等在卷予以证明。
本院认为：根据上诉人杜石发的上诉理由以及被上诉人新建公司的答辩意见，结合具体案情，本院针对各方当事人的争议焦点评判如下：
一、关于涉案四个协议的解除问题。
1.关于2009年协议及2010年解除协议的解除问题。上述两份协议的签订，均系各方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，均合法有效。因2010年解除协议约定，2009年协议“提前解除，并终止履行”，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，故被诉的2009年协议于2010年3月18日经各方当事人协商一致解除，本院予以确认。至于2010年解除协议，结合本案查明的事实，新天祥公司的股东于2010年3月23日进行了变更，该协议约定的主要内容已经实际履行，且该协议不存在法定的解除情形，原审法院判决解除该协议没有事实及法律上的依据，本院予以纠正。
2.关于2010年合作协议及补充协议的解除问题。（1）关于该两份协议的效力认定。该两份协议的签订，均系当事人各方的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，均合法有效，各方当事人应当依约履行各自的义务。（2）关于该两份协议的履行情况。一方面，该两份协议签订后，双方当事人均按协议的约定履行了部分义务。自2010年4月30日至2014年8月25日，新建公司通过现金或转账等方式向杜石发支付90多笔款项共计623.6149万元（包括2010年合作协议中确认的新建公司在签订协议前已支付的190.6万元）。杜石发于协议签订当日根据补充协议约定将老安公司的营业执照正副本、国税登记证正副本、石英砂厂的采矿许可证正副本等证照原件交付李援朝保管。杜石发提供2011年3月30日河南省国土资源厅向石英砂厂出具的采矿权转让[2011]0005号《采矿权受理通知书》一份，证明其已按补充协议约定办理了报批手续。但是，另一方面，双方在履行协议过程中，均存在违反协议约定或不适当履行义务之行为。新建公司没有按约定的时间支付款项：2010年合作协议及补充协议约定除前期支付的约180多万元外，对于支付第一笔款项120万元及第二笔款项400万元均有明确的付款时间，但新建公司提供的证据不足以证明其按协议约定的时间支付了款项，亦未按此后出具的承诺书约定的2011年2月21日前将100万元打入李援朝账户或杜石发账户，且至本案诉讼时，新建公司向杜石发仅支付623余万元，尚不到2010年合作协议及补充协议中约定的第二笔付款数额700万元（协议总额为2800万元）。根据2010年合作协议及补充协议约定，杜石发的主要义务为对老安公司股权进行变动以及将石英砂厂的采矿权过户给老安公司，但在合同履行中，2011年6月20日，杜石发又与案外人苏营格签订协议，拟将石英砂厂的采矿权转让给苏营格；2011年老安公司股东会决议对其股东进行变动，新建公司并未按协议约定成为老安公司的新股东；2013年9月22日，河南省矿业权交易中心发布公示，石英砂厂将涉案的采矿权拟转给新天祥公司。杜石发的这些行为，均不利于2010年合作协议及补充协议的履行。（3）关于杜石发称2010年合作协议及补充协议已于2011年2月21日解除及2013年以后其收取陶建新的款项为借款的问题。在新建公司未按约定时间尤其是未按承诺书的承诺于2011年2月21日前支付款项后，杜石发没有提供证据证明其因此具有解除协议的意思表示，反而是接受新建公司此后陆续向其支付的80多笔款项。杜石发虽然主张该部分款项出具的是借条，为借款性质，但其向法院提交的新天祥公司与李学谦之间的承包工程协议、陶建新在石印沟金矿堆浸工程计划方案上的签字、李学谦的起诉状以及潭头镇政府出具的公函等证据，均不能证明陶建新与杜石发存在有借款关系的合意。在双方当事人存在2010年合作协议的基础上以及杜石发没有提供证据证明其向新建公司表示该协议已解除或不再履行的情况下，杜石发仅凭其出具的借条主张其与陶建新存在民间借贷关系，理由不足，原审法院判决认定陶建新的付款行为系继续履行2010年合作协议，符合案件实际，并无不当。因此，杜石发主张该两份协议于2011年2月21日解除的上诉理由，本院不予支持。（4）关于2010年合作协议与补充协议是否应予解除的问题。根据以上情况分析，从2010年3月18日各方当事人签订协议后，杜石发与新建公司虽均存在违约或不当履行之行为，但此后均以陶建新陆续支付款项及杜石发接收款项之行为证明2010年3月18日的协议及补充协议仍在履行中。本次诉讼中，新建公司起诉解除2010年合作协议及补充协议，杜石发反诉请求确认该两份协议于2011年2月21日已解除，即双方目前均无继续履行该两份协议之意思表示，故原审法院判决解除该两份协议并无不当，但以“杜石发未按协议约定将石英砂厂享有的栾川县石印沟金矿采矿权转让给老安公司，致使不能实现合同目的”的理由解除协议，与协议约定采矿权转让的条件以及本案查明的事实不符，本院予以纠正。
二、关于2010年合作协议及补充协议解除后责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，2010年合作协议及补充协议解除后，各方当事人的义务终止履行，老安公司的股权及涉案的采矿证不再依协议约定进行变更，新建公司不再履行付款义务。鉴于2010年合作协议及补充协议主要内容在于新建公司的付款义务以及老安公司股权的变动、采矿权主体的变更登记等，考虑该合同性质及合同履行情况，老安公司的股权及石英砂厂的采矿权尚未按协议的约定进行变更登记，故原审判决杜石发返还新建公司款项623.6149万元并无不当，对于杜石发因新建公司违约无须返还该款项的上诉请求，本院不予支持。至于该款项是否应支付利息问题，因新建公司在本案起诉时并未请求杜石发返还款项，而是于2016年6月18日将诉讼请求变更为返还款项657.1146万元，故杜石发应从2016年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止。
至于本案中违约责任的承担问题，本院认为，根据查明的案件事实，新建公司与杜石发在2010年合作协议及补充协议的履行中，均有违约或不当履行之行为，根据协议约定，新建公司应按股权比例支付给石英砂厂负责人杜石发转让费为2800万元，至本案起诉时，新建公司总付款623.6149万元，且不能证明其按补充协议约定的时间节点支付了第一笔款项120万元，也未达到2010年合作协议及补充协议中约定的第二笔款项支付的数额共约700万元；另一方面，杜石发未将老安公司的股权按约定进行变更，反而先后将石英砂厂的采矿权拟转让给案外人苏营格、新天祥公司，可见，双方均有违约行为。相比较而言，造成2010年合作协议及补充协议不能履行的责任中，新建公司未按约定及时付款的责任相对较大，双方因违约产生的赔偿责任相抵后，应适当判决新建公司向杜石发支付一定的违约金。鉴于双方均未举证证明因对方违约给其造成的实际损失，故本院结合合同的性质及双方的履行情况，双方的违约责任相抵后，酌定以前述杜石发应向新建公司支付的利息款，折抵新建公司应向杜石发支付的违约金为妥。
三、关于原审程序是否违法问题。鉴于杜石发系新天祥公司的独资股东，又系石英砂厂的出资人，同时又是老安公司的实际控制人，且系2010年合作协议及补充协议的权利义务之承担者，故原审法院未追加老安公司的原股东关桂荣、赵延峰及新天祥公司参与诉讼，程序上虽有不当，但对于查明案件事实无实际影响，亦不足以影响本案的裁判结果。
四、关于新建公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效问题。本案中，新建公司于2014年8月25日仍向杜石发支付款项，其于2014年12月3日提起本案诉讼，不超法定的诉讼时效，杜石发主张新建公司提起本案诉讼超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，杜石发的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。因本院未判令杜石发承担违约责任，虽石英砂厂并未上诉，但原审判决第三项中关于石英砂厂应对杜石发的“违约金承担共同清偿责任”的判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初354号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，维持该判决的第二项；
二、确认洛阳新建商贸有限公司与林州市城郊乡青林似民石英砂厂第一分厂、杜石发、案外人栾川新天祥工贸有限公司2009年10月9日签订的协议书于2010年3月18日解除；
三、杜石发在本判决生效之日起十日内返还洛阳新建商贸有限公司款项623.6149万元；
四、驳回洛阳新建商贸有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回杜石发的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费144260元，二审案件受理费107870元，由洛阳新建商贸有限公司负担100852元，由杜石发负担151278元。保全费5000元，由洛阳新建商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张同仁
审判员 高 光
审判员 荆向丽
二〇一九年七月四日
书记员 宁文煜