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岳阳市九盛家居博览中心有限公司、张年村损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
时间：2019年08月20日 来源： 作者： 浏览次数：1349 收藏[0]湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）湘民终297号
上诉人（原审原告）：岳阳市九盛家居博览中心有限公司，住所地湖南省岳阳市新路口。
诉讼代表人：欧阳拥军，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：彭国光，湖南碧灏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李武卫，湖南碧灏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张年村，男，1956年1月27日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
被上诉人（原审被告）：张谊，男，1965年4月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：**平，湖南嘉华律师事务所律师。
原审第三人：岳阳市九源房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路九源大厦A栋401房。
法定代表人：张谊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**平，湖南嘉华律师事务所律师。
原审第三人：江毅乐，男，1965年3月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：江里华，男，1964年3月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系江毅乐之兄。
原审第三人：高其华，男，1944年9月14日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。
上诉人岳阳市九盛家居博览中心有限公司（以下简称九盛公司）因与被上诉人张年村、张谊及原审第三人岳阳市九源房地产开发有限公司（以下简称九源公司）、江毅乐、高其华损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九盛公司的委托诉讼代理人李武卫、被上诉人张年村、张谊及其共同委托诉讼代理人**平、原审第三人九源公司法定代表人张谊及委托诉讼代理人**平、原审第三人江毅乐及其委托诉讼代理人江里华、原审第三人高其华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九盛公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或直接予以改判，支持九盛公司的诉讼请求；2.由张年村、张谊承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定租赁合同并非真实有效，且未实际履行，系认定事实错误。1、租赁合同真实有效。在岳阳市中级人民法院（2012）岳中民一初字第22号案件审理过程中，张年村、张谊认可租赁合同的真实性，且岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初29号民事判决认定租赁合同合法有效。2、租赁合同已实际履行。岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初29号民事判决书明确九盛公司享有诉争场地的经营权，该院（2012）岳中民一初字第22号案件审理过程中张谊亦认可了出租事实，九盛公司一审提交的2008年12月和2009年12月岳阳市九盛家居博览中心现金明细账、2010年11月岳阳市九盛家居博览中心会计报表均证明了九盛公司已按租赁合同向九源公司支付了租金，项目垫付的装修款亦通过折旧方式由九盛公司支付给了九源公司。一审法院仅凭张年村、张谊陈述的九盛公司未领取营业执照认定九盛公司未开展经营，租赁合同未履行是错误的。二、原审判决认定岳阳市九盛家居博览中心不是九盛公司的简称，系事实认定错误。1、岳阳市中级人民法院（2012）岳中民一初字第22号案庭审笔录证明，高其华退出九盛房地产项目时，其系依据九源公司财务报表进行结算，而未将已经盈利的九盛公司利润计入并分配，且该院（2017）湘06民初29号民事判决书未采信证人关于公司未领取营业执照的证言。2、张年村、叶志刚、张环的三个个体工商户均系租赁九盛公司部分场地，实为九盛公司因部分场地未能出租而开设的自营店。2005年5月19日岳阳市九盛家居博览中心开业，2006年8月29日，张年村的个体工商户才注册，长达一年多的时间，岳阳市九盛家居博览中心没有经营主体不合常理。张年村、叶志刚的个体工商户并无字号，且经营范围均为家俱零售，与岳阳市九盛家居博览中心经营主业场地出租不一致。三、江毅乐、高其华仅退出了合伙开发的房地产项目，而未退出九盛公司，原审法院认定该两人退出合伙项目即包括退出九盛公司系认定事实错误。合伙项目和九盛公司的股东及股份比例均有不同，且江毅乐、高其华退出项目时的结算均依据九源公司财务报表进行结算，而未对九盛公司进行结算，两人在退出时亦明确退出的仅为合伙项目。
张谊、张年村、九源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审对租赁合同的认定是正确的。一审判决并未对租赁合同的真实性和法律效力进行评判，九盛公司未提供租赁合同实际履行的证据，也认可该合同仅仅是为了办理工商登记，没有实际履行。租赁合同来源于工商档案，涉案当事人都提不出合同原件，也提不出履行合同的资料。二、一审认定岳阳市九盛家居博览中心系九盛家居博览中心、九盛家居的全称，而非九盛公司的简称是正确的。岳阳市九盛家居博览中心首先是张年村登记的个体工商户，岳阳市岳阳楼区九盛家居博览中心是叶志刚登记的个体工商户，两者和企业法人九盛公司是不同的民事主体。三、一审判决否定九盛公司以岳阳市九盛家居博览中心的名义开展经营是正确的。岳阳市九盛家居博览中心是合伙项目，合伙项目的合伙人与九盛公司的股东不一样，岳阳市九盛家居博览中心一直是合伙人在经营管理，从未出现九盛公司经营的情况。四、一审判决认定江毅乐、高其华全面退出合伙项目、包括岳阳市九盛家居博览中心的经营是正确的。一审并未认定江毅乐、高其华退出九盛公司，且两人退出合伙项目及岳阳市盛家居博览中心后再也得不到合伙项目及岳阳市盛家居博览中心的财务报表。
江毅乐、高其华陈述：一、九盛公司是基于合作建房中的商场没有销售的情况成立的，合作建房的合伙关系与成立公司进行经营是不同的法律关系，九盛公司从登记到开业运营都是以岳阳市盛家居博览中心名义展开经营的，被上诉人申请出庭的证人已经证明岳阳市九盛家居博览中心的公章是代替九盛公司的。二、退伙协议只表明合伙人退出合伙项目，不享受合伙建房权益，但公司除开经营成本后的收益应当依法享有。三、岳阳市九盛家居博览中心就是九盛公司，仅仅是公章被张年村、张谊利用。四、个体工商户没有提供场地租赁合同，和实际场地租赁事实相矛盾。
九盛公司的诉讼请求：1、判令张年村、张谊共同返还九盛公司财产4717396.36元（最终以财务审计报告确定金额为准），并按银行贷款利率支付资金占用期间的利息；2、判令本案诉讼费由张年村、张谊承担。
一审法院查明，2003年10月8日，九源公司（张谊）、江毅乐、高其华、张年村签订《关于联合开发新路口五金交电超市协议书》，约定：四方联合开发位于交汇处的五金交电超市项目，以九源公司名义展开工作；项目投资股本（现金出资）1500万元，其中九源公司（张谊）出资487.5万元占项目股份32.5%，江毅乐出资402万元占项目股份26.8%，高其华出资123万元占项目股份8.2%，张年村出资487.5万元占项目股份32.5%，由九源公司（张谊）出具收据收取江毅乐、高其华、张年村出资款，四方派员组成项目董事会；九源公司法定代表人张谊为项目负责人，张年村负责全面工作，江毅乐负责营销、策划、招商等，高其华负责现场施工，江柏林（江毅乐之父）负责对外合同洽谈、项目成本核算，聘请**珍为项目会计、江元元（江毅乐之妹）为项目出纳；以九源公司名义设立项目专用账户，九源公司提供财务印章一枚、法定代表人印章一枚，江毅乐提供私人印章一枚，通过银行备案，财务由九源公司与江毅乐双控；项目财务部每月提供财务报表呈报项目各股东；项目可根据实际情况签订补充协议或合作股东会议决议。
2005年5月8日，九源公司、江毅乐、高其华作出股东大会决议，由九源公司出资65万元、江毅乐出资26.6万元、高其华出资8.4万元注册九盛公司，经营范围包括家具、办公用品、场地出租等（以执照核准为准），选举张年村为执行董事兼任总经理、法定代表人，江毅乐为监事，高其华负责工商注册工作、全权委托任洁具体经办工商登记事宜。岳阳市工商行政管理局的档案资料显示：1、2005年4月30日，江元元作为出租方九源公司（甲方）的代表与承租方九盛公司（乙方）的代表高其华签订《租赁合同》，由乙方租赁岳阳市巴陵中路与建湘路交汇处西南角五金机电超市负1-4楼2.2万平方米毛坯场地（系张谊、江毅乐、高其华、张年村共有的登记在九源公司名下，未销售出去的合伙项目房地产），租赁期限自2005年5月18日-2008年5月7日共三年，第一年免租金，第二年按每年16元/平方米/月，第三年递增标准不超过10%，乙方有权将场地出租；2、2005年5月13日，九盛公司经核准成立，注册号为4306001500774，法定代表人为张年村，注册资本为100万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为批发零售家具、办公用品、装饰品、窗帘、布艺、家居饰品、家纺用品、礼品、场地出租，营业期限至2025年5月12日；档案中有营业执照（副本）复印件，但无九盛公司领取营业执照的记录；3、2008年7月31日，岳阳市工商行政管理局因九盛公司未办理年检、补检手续，决定吊销该公司营业执照。九盛公司没有刻制经过备案的公司行政公章、财务及合同公章，没有办理公司税务登记手续，没有以九盛公司名义挂牌开展经营。各方当事人一致确认，九盛公司股东的出资均是以合伙项目出资购买的电梯作为实物出资的。
2005年5月19日，岳阳市九盛家居博览中心举行开业仪式，张年村以董事长身份致辞，《长江信息报》2005年5月20日A4版予以报道。江毅乐、高其华称岳阳市九盛家居博览中心的印章在开业仪式前就在使用，开业后见到了财务章，但未见过合同章；高其华称开业后见到了岳阳市九盛家居博览中心的印章，举办开业仪式时在办公室墙上看到挂了九盛公司的营业执照但记不清挂的位置；张年村称岳阳市九盛家居博览中心的印章系开业仪式后由财务人员在外雕刻的，未经备案登记。岳阳市九盛家居博览中心与商户签订租赁合同等加盖的均为岳阳市九盛家居博览中心的印章。各方当事人一致确认，岳阳市九盛家居博览中心开业前已经由合伙项目出资装修完毕，九盛公司及其股东并未另行出资装修。由江毅乐、高其华提供的九盛家居博览中心财务报表、2007年11月30日江元元与唐红林（高其华儿媳）的财务移交明细表显示：九源公司、九盛家居博览中心分别有现金账；财务人员持有以张谊个人开立的银行存折、以九源公司名义开立的银行卡，同时使用以财务人员、江毅乐名义开设的银行账户；财务人员制作的写有“呈高其华审阅”字样的2006年度9月份会计报表上的企业名称为“岳阳市九盛家居博览中心张年村”，2008年度12月份会计报表上的企业名称为“岳阳市九盛家居博览中心叶志刚”，2011年度8月份的写有“呈高其华审阅”字样的会计报表上的企业名称为“岳阳市九盛家居博览中心”，上述会计报表企业负责人处均加盖张谊个人印章。江毅乐、高其华称：岳阳市九盛家居博览中心处于盈利状况，合伙项目处于负债状况；岳阳市九盛家居博览中心（2010年11月）一次以折旧费名义划现金、（2008年12月、2009年12月）二次直接划现金余额到九源公司账户，共计2100多万元，是根据高其华签订的租赁合同支付的租金。张年村、张谊、九源公司则称该2100万元远远超过三年的租金，岳阳市九盛家居博览中心是在2009年后向九源公司划转资金的，九盛公司2008年就被吊销营业执照了，因江毅乐、高其华退“股”后合伙项目成了张年村、张谊两兄弟的项目，成了个体户，财务人员也换了，没有完整的账目了。
2006年8月29日，经营者张年村注册成立字号为“张年村-岳阳市九盛家居博览中心”的个体工商户，经营范围为家具零售，经营场地为租赁岳阳市九盛家居博览中心（叶志刚为租赁合同出租方授权代表人）的三楼编号为G1-G5商铺，计租面积4107.36平方米；2008年7月15日，该个体工商户注销登记。2008年7月15日，经营者叶志刚注册成立字号为“岳阳市岳阳楼区九盛家居销售中心”的个体工商户，经营范围为家具零售，经营地址为岳阳市岳阳楼区九盛家居博览中心；2010年8月17日，该个体工商户注销登记。2010年8月18日，经营者张环（张年村之子）注册成立字号为“岳阳市岳阳楼区九盛家居销售中心”的个体工商户，经营范围为家具零售，经营地址为岳阳市岳阳楼区巴陵中路535号。张年村称上述个体工商户均系为合伙项目运营岳阳市九盛家居博览中心方便登记成立，实际控制人为张年村，岳阳市九盛家居博览中心经营利润全部归入合伙项目。
2006年7月6日，岳阳市九盛家居博览中心（甲方）与江毅乐（乙方）签订《商场承包经营管理合同书》，载明：经九盛家居博览中心全体股东商议决定，对商场实行内部股东承包经营管理，商场现有附一楼至四楼所有经营场地含外墙及楼顶广告位从2006年7月6日至2009年7月5日承包给乙方经营；甲方不能随意解除合同，否则一次性赔偿乙方损失50万元；乙方应积极收租，按时支付银行按揭和贷款利息，乙方连续两个月不能按时交足承包金，甲方有权终止合同。张年村、高其华、张谊在甲方处签名。2006年7月9日，张年村、高其华代表岳阳市九盛家居博览中心与江毅乐就承包经营前岳阳市九盛家居博览中心与租赁户所签租赁合同的处理及下年度合同条款须甲乙双方协商才能变动等事宜签订《补充协议》。2007年11月10日，因江毅乐与张年村发生矛盾，九源公司（法定代表人张谊）、江毅乐、高其华、张年村签署《项目合作股东会议决议》，主要内容为：确认四方2003年签订联合开发协议书的项目（已更名为九盛欣邦、九盛家居博览中心）已于2006年完工并投入运营；江毅乐提出退出项目股份，其他三方一致同意由九源公司（法定代表人张谊）、张年村各出资375万元受让江毅乐占合作项目25%的全部股份，转让协议另行签订；江毅乐从项目股份转让之日起不再享有项目权利（除第四条约定外，注：第四条的主要内容为项目银行贷款债务2600万元因国家政策或银行债务处置因素而减少的部分，江毅乐仍享有20%的权益，其他三方在减少形成后一年内以现金支付给江毅乐）；江毅乐在项目和九源公司的相关领条、借据和待报账费用开支，其他三方均同意报账进入项目成本，相关领条、借据自此作废。2007年11月11日，九源公司（法定代表人张谊）、张年村（共同甲方）与江毅乐（乙方）签订《项目合作股份转让协议书》，约定甲方共同出资750万元受让乙方25%的上述项目股份，并以九源公司项下九盛家居博览中心负一楼整层提供受让金支付担保，协议生效后七日内另行办理抵押登记手续。江毅乐确认上述款项已经支付到位。
2011年12月7日，高其华作为甲方与乙方九源公司五金机电超市项目（现名九盛家居博览中心和九盛欣邦<以下简称公司>）签订《退股协议》，确认甲方在九源公司开发的五金机电超市项目（现名九盛家居博览中心和九盛欣邦）项目中出资150万元，占项目股份10%；乙方同意甲方退出全部股份，因无力支付应付甲方的440万元（含出资150万元），由股份收购人员呙磊支付；甲方需负责偿还公司债务500万元；甲方退股后，不再享有本公司任何权益，乙方自负盈亏，甲乙双方不再有任何关系。高其华确认上述款项已经支付到位。张年村、张谊称没有要求高其华承担500万元债务。
2014年10月14日，九盛公司股东江毅乐、高其华向一审法院提起诉讼，要求对九盛公司进行强制清算。一审法院于2014年12月5日裁定对九盛公司进行强制清算，并于2016年9月14日指定湖南碧灏律师事务所为清算组，欧阳拥军为清算组负责人。2017年9月4日，一审法院作出（2017）湘06民初28号民事判决，认定九源公司、江毅乐、高其华已以电梯实物出资完毕，驳回九盛公司要求九源公司、江毅乐、高其华履行出资义务的诉讼请求。2017年11月27日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终698号民事判决，认定九盛公司请求确认对九盛家居博览中心的“经营权”没有法律依据，驳回九盛公司的诉讼请求。
2018年8月15日，九盛公司提起本案诉讼，并申请对九盛公司自2005年4月30日至今的财务状况及利润进行司法审计。
一审法院认为，本案系九盛公司清算案的衍生诉讼，当事人争议的焦点是：1、高其华签订的租赁合同是否真实有效并实际履行？2、九盛公司是否以岳阳市九盛家居博览中心名义经营？岳阳市九盛家居博览中心的经营所得是否是九盛公司的财产？3、张年村、张谊、九源公司是否有义务向九盛公司返还经营岳阳市九盛家居博览中心所得？
关于焦点1、租赁合同问题。当事人均确认岳阳市九盛家居博览中心自2005年开业起，除了九盛公司工商登记备案的高其华与九源公司签订的租赁合同外，并无其他租赁合同；高其华签订的租赁合同约定的出租方交付的是毛坯场地，但当事人确认岳阳市九盛家居博览中心开业前已由合伙项目出资装修完毕；九盛公司并未以自己公司名义进行经营，而现有证据并不足以证实九盛公司或岳阳市九盛家居博览中心按照高其华签订的租赁合同的约定，向名义上的产权人、出租人九源公司支付了租金。另外，张年村、张谊、九源公司均否认该租赁合同的真实性，而江毅乐尤其是高其华无法提供租赁合同的原件或说清楚租赁合同原件的去向。故高其华签订的租赁合同并未实际履行。
关于焦点2、简称问题。综观全案证据，在岳阳市九盛家居博览中心使用至今的印章上、张年村注册的个体工商户的工商档案材料载明的字号“岳阳市九盛家居博览中心-张年村”中、企业名称为“岳阳市九盛家居博览中心张年村”、“岳阳市九盛家居博览中心”的会计报表上，以及有关媒体报道中均出现了“岳阳市九盛家居博览中心”的名称。张年村、叶志刚、张环注册的个体工商户虽然名称不一致、且经营范围仅为家具销售，但三个个体工商户的实际经营期限前后衔接、连贯，结合九盛公司并未挂牌经营、岳阳市九盛家居博览中心经营中并未向九源公司支付租金、合伙项目有关“股东会决议”及承包协议、退“股”协议等中均将项目称为“公司”并明确注明合伙项目已更名为“九盛家居博览中心”、江毅乐与高其华无法提供也没有提供二人从合伙项目退“股”后的会计报表等财务资料的事实，据常情常理分析可知：只有合伙项目“股东”共同使用自己实际拥有产权的场地才不需要支付租金，也不需要签订租赁合同以预防纠纷。张年村称岳阳市九盛家居博览中心经营的第一年享受免交税费的优惠政策，与2006年9月、12月的“岳阳市九盛家居博览中心张年村”会计报表显示的交税情况不符，张年村的该说法并无事实依据。九盛公司、江毅乐、高其华未能举证证明岳阳市九盛家居博览中心经营过程中以九盛公司名义申报并纳税。故张年村关于“因九盛公司执照未拿到，只能注册个体工商户进行经营”、“经营利润全部归入合伙项目”的陈述，系具有高度盖然性的事实。九盛公司、江毅乐提供的证据并不能证明九盛公司一直以岳阳市九盛家居博览中心的名义经营。故认定岳阳市九盛家居博览中心系“九盛家居博览中心”、“九盛家居”的全称，而非九盛公司的简称。
关于焦点3、侵权问题。江毅乐、高其华从合伙项目退“股”时的决议、协议均明确载明二人“从项目股份转让之日起不再享有项目权利”，尤其是江毅乐在内部承包经营九盛家居商场期间因与张年村发生矛盾，于2007年退“股”时的决议对江毅乐在合伙项目和九源公司的相关领条、借据和待报账费用全部认可作为合伙项目合理费用一并作出处置，且对合伙项目银行贷款债务2600万元可能因国家政策或银行债务处置因素而减少的部分，江毅乐仍享有20%的权益，其他三方在减少形成后一年内以现金支付给江毅乐进行特别约定；江毅乐、高其华陈述称合伙项目处于欠债状况，而岳阳市九盛家居博览中心处于盈利状态。如果江毅乐、高其华所签退“股”协议不是在充分考虑合伙项目、岳阳市九盛家居博览中心的盈亏状况的基础上达成的全面协议，且九盛公司实际一直借岳阳市九盛家居博览中心的名义经营盈利的说法能够成立的话，从江毅乐、高其华担心投资合伙项目亏本、寻求退出项目，同时又不愿意放弃分享退“股”后银行贷款债务减少产生的利益的心理状况来分析，不可能不在退“股”协议上对岳阳市九盛家居博览中心（商场）盈利需另行分配进行特别约定。换而言之，退“股”协议没有对岳阳市九盛家居博览中心、九盛公司的经营收益，江毅乐、高其华在退“股”后仍按比例享有权利进行特别约定，故江毅乐、高其华所签退“股”协议的真实意思是全面退出合伙项目（包括九盛家居博览中心的经营）。九盛公司、江毅乐、高其华提供的证据，不足以证明张谊系九盛公司高级管理人员，也不足以证明张年村、张谊、九源公司侵占了九盛公司的经营收益。九盛公司请求张年村、张谊向九盛公司返还经营岳阳市九盛家居博览中心所得，没有事实依据。鉴于上述理由，九盛公司没有实际经营也无账可审计，该公司申请对该公司自2005年4月30日至今的财务状况及利润进行司法审计，不予准许。
综上所述，九盛公司的证据不足以证明其主张的事实，九盛公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条规定，判决：驳回九盛公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费44540元，由九盛公司负担。
二审过程中，原审第三人江毅乐、高其华提交了两份新证据：
证据1、商品房合同登记备案和房地产平面图，拟证明合伙项目的商场部分房屋名称为九盛家居博览中心，而不是岳阳市九盛家居博览中心，后者是经营主体，退出的项目是九盛家居博览中心，该中心是合伙项目楼盘名称的一部分。
证据2、2007年12月的年度会计报表，拟证明合伙人退伙记载的股份比例与在公司的投资股本是不一样的，同时证明同一时期存在项目财务报表和岳阳市九盛家居博览中心两份财务报表。
九盛公司对该两份证据均予认可。张谊、张年村、九源公司对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，一楼合伙项目是合伙人以九盛家居博览中心名义在经营。对证据2的真实性不予认可，也不能达到对方的证明目的。
九盛公司、张年村、张谊、九源公司没有提交新证据。
本院经审查认为：江毅乐、高其华提交的证据1真实、合法，关联性结合本案其他证据予以认定。证据2系九源公司的会计报表，与本案没有关联性，不予采信。
根据当事人的举证及一、二审庭审情况，本院另查明以下事实：
在高其华诉张谊、张年村、江毅乐、九源公司合作开发房地产合同纠纷案[案号为（2012）岳中民一初字第22号]的庭审中，张谊、张年村对涉案《租赁合同》的真实性没有异议，仅对证明目的提出异议，张谊亦认可没有卖出去的九盛家居商场“出租给九盛家居在经营”。对于出租事宜，张谊在本案一审庭审中进一步解释出租给九盛家居的载体是个体工商户，没有合同。
九盛公司的工商登记内档资料中有一份《企业（公司）申请登记委托书》，委托人是九源公司、江毅乐、高其华，被委托人是任洁，委托事项是办理九盛公司注册事项及领取营业执照。任洁在九盛公司诉江毅乐、高其华、九源公司、张年村经营权纠纷案中，作为证人陈述：2005年其被应聘为九源公司的会计，当时受公司委托，办理九盛公司的营业执照，但最终本人没有领取执照，记得当时因要公司营业执照经营，因工商营业执照没有下来，公司办公室便私自到巴陵大桥下刻了一枚临时公章使用，公章名称是“岳阳九盛家居博览中心”。九盛公司清算组陈述其没有接管到九盛公司任何东西，九盛公司没有税务登记、没有备案公章，也没有单独开立的银行账户。
2007年7月30日，张谊、张年村、高其华、江毅乐签订《出资协议》，明确九源公司开发建设的九盛家居博览中心项目是由股东出资兴建的，股东出资额、出资比例分别为：张谊出资487.5万元，占比32.5%；张年村出资487.5万元，占比32.5%；江毅乐出资375万元，占比25%；高其华出资150万元，占比10%。协议同时明确九源公司及其股东投资开发的其他项目与本项目无关。协议尾部全体股东签订，九源公司加盖公章。
除以上事实外，本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案系九盛公司以其与岳阳市九盛家居博览中心具有同一性，张谊、张年村将九盛公司的全部经营收益据为己有，损害九盛公司权益为由，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条提起的损害公司利益责任之诉。根据九盛公司上诉的事实及理由，本案的争议焦点为：涉案《租赁合同》是否实际履行；岳阳市九盛家居博览中心是不是九盛公司的简称；江毅乐、高其华在《退股协议》中约定的是退出合伙开发的房地产项目，还是退出九盛公司。
一、涉案《租赁合同》是否实际履行。关于《租赁合同》的真实性和效力问题，一审法院对此并未作出认定，故九盛公司的上诉理由没有事实依据。关于《租赁合同》是否履行的问题，一方面，九源公司作为出租方，其主要合同义务是交付租赁场地，即合同约定的“提供乙方经营的毛坯场地”，但九盛公司未提交合同签订后由其进行装修的证据，且该约定与一审认定的“当事人确认九盛家居博览中心开业前已由合伙项目出资装修完毕”相矛盾；另一方面，九盛公司作为承租方，主要合同义务是向九源公司交付租金，九盛公司主张九盛家居博览中心2008年12月、2009年12月及2010年11月向九源公司转付的2100万元即是九盛公司支付的租金，但该金额远远超过按照租赁合同计算的三年租金，且2008年7月九盛公司已被吊销营业执照，故九盛公司主张该笔款项即为支付的租金，依据不足。九盛公司主张岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初29号民事判决书认定“九盛公司在合同约定期内享有本案诉争场地经营权”，但该案二审判决认定九盛公司“要求确认的经营权并没有法律上的依据”。九盛公司还主张在高其华诉张谊、张年村、江毅乐、九源公司合作开发房地产合同纠纷案的庭审中，张谊认可没有卖出去的九盛家居商场“出租给九盛家居在经营”，但该陈述亦未表明承租方就是九盛公司，且张谊在本案中陈述出租给九盛家居的载体是个体工商户。故综合以上分析，一审认定涉案《租赁合同》并未实际履行并无错误。
二、岳阳市九盛家居博览中心是不是九盛公司的简称。九盛公司主张其已合法成立，实质就是岳阳市九盛家居博览中心。从本案查明的相关事实看，首先，九盛公司虽已依法成立，但没有证据表明其开展了经营活动。九盛公司于2005年5月13日经核准成立，但工商部门并没有九盛公司领取营业执照的记录，且九盛公司成立后没有税务登记、没有备案公章，也没有单独开立的银行账户，不具备公司正常运营的基本要素。除了在正式成立之前，高其华以九盛公司名义与九源公司签订了《租赁合同》外，九盛公司未以自己的名义签订任何书面合同。该《租赁合同》如前所述，亦未实际履行。九盛公司提交的与案外人签订的合同以及与江毅乐签订的《商场承包经营管理合同书》的签订主体均是岳阳市九盛家居博览中心。相应的，岳阳市九盛家居博览中心有自己的公章，有纳税记录，有单独的会计报表。岳阳市九盛家居博览中心自2005年开业起一直经营至今，而九盛公司已于2008年7月31日被吊销营业执照。按照我国现行法律规定，公司被吊销营业执照后，只能从事与清算相关的活动，不得开展新的经营活动。故九盛公司主张岳阳市九盛家居博览中心的经营就是公司自己的经营活动，事实依据不足。其次，当事人之间签订的数份合同表明岳阳市九盛家居博览中心是合伙体，并非公司。2003年九源公司与张年村、江毅乐、高其华签订的《关于联合开发新路口五金交电超市协议书》明确四方联合开发五金交电超市项目，之后在2007年四方签订的《项目合作股东会议决议》以及九源公司与江毅乐签订的《项目合作股份转让协议书》，2011年九源公司与高其华签订的《退股协议》均开篇明确合作开发的五金机电超市更名为九盛家居博览中心和九盛欣邦。2007年7月张谊、张年村、江毅乐、高其华签订的《出资协议》更是约定九源公司“开发建设的九盛家居博览中心项目是由股东出资兴建的”，并确认了四位自然人股东的项目出资比例分别为32.5%、32.5%、25%、10%，这与九盛公司的股权结构明显不一致。从以上当事人的真实意思表示看，岳阳市九盛家居博览中心本质上是合伙体，并非公司。再次，双方对于名称的表述相对混乱。九盛公司在一审提交了大量岳阳市九盛家居博览中心开业时的宣传资料，以证明岳阳市九盛家居博览中心就是九盛公司。从这些宣传资料看，“九盛家居”“九盛家居博览中心”“岳阳九盛家居博览中心”“九盛公司”，表述均不统一，高其华与九源公司签订的《退股协议》还将五金机电超市项目简称为公司，可见，双方对于涉案项目的名称表述是混乱的，不能以岳阳市九盛家居博览中心对外宣传资料中出现了“公司”字样，就认定其就是九盛公司。综上，一审判决认定岳阳市九盛家居博览中心并不是九盛公司的简称并无不当，应予维持。
九盛公司上诉提出在张年村以岳阳市九盛家居博览中心名义注册个体工商户之前，岳阳市九盛家居博览中心仍处于正常运营的状态，之后成立的个体工商户也没有字号，故一审认定岳阳市九盛家居博览中心通过个体工商户开展经营是错误的。张年村表示，在个体工商户成立之前的一年多时间，案涉项目处于无证经营状态。对此，本院认为，岳阳市九盛家居博览中心是否存在无证经营的情形，是另一个法律关系，并不能以此反推在个体工商户成立之前就是由九盛公司在进行经营，这与本案查明的关于九盛公司未实际开展经营的事实相矛盾。且个体工商户是否有字号，也并不影响岳阳市九盛家居博览中心的正常经营，故对九盛公司的这一上诉理由不予支持。
三、江毅乐、高其华退出的是合伙开发的房地产项目，还是九盛公司。九源公司与江毅乐签订的《项目合作股份转让协议书》以及与高其华签订的《退股协议》均明确江毅乐、高其华转让的是合作项目股份，即二人在九盛欣邦、岳阳市九盛家居博览中心的股份，故一审认定江毅乐、高其华退出合伙项目并无错误。九盛公司上诉主张一审认定两人退出合伙项目即是退出九盛公司，经查，一审判决并未作出这样的认定。截止2016年9月26日，九盛公司的状态是吊销未注销，江毅乐、高其华依旧是其登记股东。
综上所述，九盛公司并未提交证据证明张年村、张谊存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条所述的违反忠实勤勉义务，侵占公司财产的行为，故其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费44540元，由岳阳市九盛家居博览中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 莉
审判员 邓志伟
审判员 李 娟
二〇一九年七月十二日
法官助理罗荇
书记员罗仁泽