上诉人林传因与被上诉人郑福生、游昌贵、金建明、福州市鼓楼区益尔电器设备有限公司的公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益纠纷案

上诉人（一审原告）林传，男，汉族。

委托代理人高国平，福建万得律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）郑福生，男，汉族。

被上诉人（一审被告）游昌贵，男，汉族。

被上诉人（一审被告）金建明，男，汉族。

被上诉人（一审被告）福州市鼓楼区益尔电器设备有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道融侨路51号思儿亭新村住宅楼303单元。

法定代表人姜燕芳。

四位被上诉人的委托代理人吴庆祥，福州义信法律事务所法律工作者。

上诉人林传因与被上诉人郑福生、被上诉人游昌贵、被上诉人金建明、被上诉人福州市鼓楼区益尔电器设备有限公司（以下简称“益尔公司”）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2009）晋民初字第1528号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

一审法院认为，林传向本院提起诉讼，主张郑福生、游昌贵、金建明、益尔公司侵犯福州裕丰隆农业开发有限公司（以下简称“裕丰隆公司”）及公司其他股东的合法权益，请求判令益尔公司立即返还裕丰隆公司人民币119000元，郑福生、游昌贵、金建明承担连带偿还责任。林传的上述主张和请求，实际上是其作为裕丰隆公司的股东，行使股东诉讼代表权，以其名义向法院提起股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条关于“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定，股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。但本案一审原告林传是裕丰隆公司的法定代表人，其应具备以裕丰隆公司名义提起诉讼的条件，其在没有提供任何证据证明其不具备以裕丰隆公司名义提起诉讼的条件的情况下直接以股东名义提起股东代表诉讼，缺乏事实及法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条之规定，裁定：驳回林传的起诉。

上诉人林传上诉称：1、本案一审法庭调查时，四被上诉人均承认裕丰隆公司与益尔公司之间不存在任何业务关系，讼争款项的转账与公司的业务无关。被上诉人郑福生、游昌贵、金建明利用职务上的便利，相互串通勾结，非法将公司资金挪用，其行为性质上与“执行公司职务”有本质区别。《公司法》第一百五十二条的适用前提是董事、高级管理人员有该法第一百五十条规定的情形，而该法第一百五十条规定的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，故本案不适用第一百五十二条的规定。2、本案讼争双方当事人在裕丰隆公司的特殊身份，亦决定本案不适用《公司法》第一百五十二条之规定来排除上诉人的起诉权。裕丰隆公司监事为郑福生，而郑福生正是本案的一审被告，在此情形下，上诉人依法无法要求监事代表其起诉监事。上诉人在公司的身份既是股东，又是执行董事，上诉人在起诉书中已表明其为裕丰隆公司执行董事，上诉人是以股东、公司执行董事双重身份提起诉讼的。如果一审法院认为只能以选择一种身份起诉时，应对此依法“释明”。3、本案为公司的账户资金被非法转移，如不立即起诉，则被转移的资金将会被再转移或私分或藏匿，本案属于《公司法》第一百五十二条第二款规定的情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，故上诉人有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。4、根据《公司法》第一百五十三条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，上诉人亦有起诉权。

上诉人林传上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对上诉人的一审诉讼请求依法进行审理与判决。

被上诉人郑福生、游昌贵、金建明、益尔公司辩称：1、金建明原是裕丰隆公司的股东，其于2009年1月19日与上诉人签订一份《转让协议书》，将其在裕丰隆公司所持有的15%股权（价值人民币150000）全部转让给上诉人。2009年2月26日金建明与姜燕芳两人合伙成立了以姜燕芳为法人的益尔公司，同时金建明为益尔公司的股东之一。裕丰隆公司银行账户内的119000元资金转入益尔公司的事实是：上诉人欲支付款项给金建明，因金建明是益尔公司的股东，故让上诉人将该款项转入益尔公司，该金额是上诉人向金建明支付股权转让费中的一部分。且该转账支票中有上诉人的签名盖章，同意将该款项转入益尔公司，故不存在被上诉人串通损害公司利益的问题。2、一审事实清楚、适用法律正确。

本院经审查认为：由林传诉称同为裕丰隆公司股东的郑福生、游昌贵、金建明损害裕丰隆公司利益的事实以及要求判令益尔公司返还讼争款项给裕丰隆公司的诉讼请求可知，本案系林传作为裕丰隆公司的股东，为了裕丰隆公司的利益以自己的名义提起的诉讼利益归属裕丰隆公司的股东代表诉讼，其法律依据为《公司法》第一百五十二条，与该法第一百五十三条规定的董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东为了自己的利益以自己的名义向法院提起的诉讼利益归属股东而非公司的股东直接诉讼不同，上诉人林传关于本案不适用《公司法》第一百五十二条而应适用该法第一百五十三条的上诉理由系对法律的曲解，混淆了股东代表诉讼与股东直接诉讼两种制度，本院不予采纳。林传虽系裕丰隆公司的执行董事，但其系以个人名义提起本案诉讼，而《公司法》第一百五十二条有关股东书面请求执行董事向人民法院提起诉讼的前置程序的规定中执行董事是作为与董事会相同地位的公司机关依法履职以公司名义提起诉讼，故上诉人林传关于其以执行董事身份亦有权提起本案诉讼的上诉理由不能成立。《公司法》第一百五十二条并未限定有限责任公司股东提起股东代表诉讼的资格条件，即有限责任公司的股东无论持股多少抑或在公司中担任何职务，均有权提起股东代表诉讼。同时，该条规定了股东提起股东代表诉讼应先向公司机关提出书面请求的前置程序，以充分尊重股东代表诉讼的诉权的实际享有者——有独立法律人格的公司的自由意志并防止少数股东滥用股东代表诉讼的权利损害公司利益的情形。本案中，一审原告林传系裕丰隆公司的法定代表人及执行董事，但并不持有裕丰隆公司的公章，虽然理论上其可基于上述身份以个人签名代表裕丰隆公司作出以公司名义提起诉讼的意思表示，但鉴于裕丰隆公司工商登记资料载明的郑福生、游昌贵、金建明所持股份比例总和达55%的事实以及三人在本案中就讼争款项所作的与林传诉称截然相反的否定抗辩，裕丰隆公司股东会这一公司最高决策机关就公司是否提起诉讼的事项进行决议的结论是显而易见的，林传的法定代表人及执行董事的身份亦是随时可被股东会决议撤销的，故为避免讼累，有效保护裕丰隆公司的合法权益，林传有权提起本案股东代表诉讼。另，上诉人林传诉称的裕丰隆公司的资金被转移发生于林传提起本案诉讼前，故本案不属于情况紧急可排除股东代表诉讼法定前置程序的情形。

依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条的规定，裁定如下：

一、撤销福州市晋安区人民法院（2009）晋民初字第1528号民事裁定；

二、指令福州市晋安区人民法院对本案进行审理。

                                               审  判  长 　 林  玫

                                               审  判  员 　 孙  明

                                                 代理审判员　　王燕燕

                                                二○○九年十二月十七日

                                                 书  记  员 　 刘雪芳