林甲犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪二审刑事判决书

浙江省温州市中级人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　（2013）浙温刑终字第540号

　　原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）林甲。因本案于1999年8月5日被监视居住，同月20日被取保候审，2011年11月22日被监视居住，2013年3月19日被继续监视居住，同年4月11日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。

　　辩护人林乙。

　　浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人林甲犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪一案，于二〇一三年四月十七日作出（2012）温永刑初字第1153号刑事判决。原审被告人林甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈某出庭履行职务。上诉人林甲及辩护人到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。

　　原判认定，1995年7月份开始，被告人林甲以牟利为目的，利用其担任永嘉县信用合作联社沙头中心社主任的职务之便，制作委托放款基金协议书，以沙头中心社的名义高息向储户吸收存款，数额达178万余元。林甲吸收存款后，采用不入账的方式，将存款放贷给林丙、林丁、陈某某等人。截至1999年月份，尚有160余万元贷款无法收回。1999年3月份，林甲逃匿至外地。2000年3月18日，林甲赔偿永嘉县信用合作联社经济损失人民币20万元。2011年11月22日，林甲主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。

　　认定上述事实的证据有：证人叶某、林某、金某、应某某、朱甲、郑甲、朱乙、林丁、周某某、陈丐治、夏某某、林己、缪甲、朱丙、陈某某、林庚、叶乙、朱丁、李甲、李乙、郑乙、叶际丐、谢某某、缪乙的证言，滕某、何某某、郑某的电话记录，委托放款基金协议书，保证借款合同、抵押借款合同、农业及其他短期借款申请书、农村信用社借款借据，收条，岗位津贴详单、外勤岗位津贴，经济诉状、民事判决书，搜查证、扣押物品清单，全国农村信用合作社现金缴款单，永嘉县信用合作联社文件，永嘉县农村合作银行出具的证明，永嘉县农村合作银行提供的关于林甲非法拆入资金放贷帐校对情况的报告，温州市刑事科学技术研究所鉴定书，户籍证明，到案经过，被告人林甲的供述。

　　原审法院以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪判处被告人林甲犯有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。

　　原审被告人林甲上诉称，（1）原判将沙头中心社在年10月1日后与储户约定“重新签订委托放款协议”的行为认定为用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的连续犯系定性有误；（2）主观上不具备个人牟利目的，系职务行为而非个人行为，应定性为单位犯罪，原判认定事实不清，证据不足；（）原判适用《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》及认定“造成特别重大损失情形”均系适用法律错误，不应认定为犯罪，即使认定为有罪，因当时的法律不认为是犯罪，有自首情节，案发后赔偿20万元，没有再犯危险，且已年满60周岁，应免予处罚。其辩护人还辩称，（1）本案2000年已被公安机关撤销，其后收集的证据均是非法证据；（2）已超过追诉时效期限不应予以追诉，且根据从旧兼从轻原则应按照79年刑法认定为无罪而非公诉机关所称的“投机倒把罪”，即使适用97年刑法也应适用刑法修正案（六）实施前的司法解释选择较轻的标准量刑而不认定为“造成特别重大损失”；（3）指定居所的监视居住日期应折抵刑期。辩护人在二审庭审时提交了其从永嘉公务网上打印的《永嘉县公安局关于领取长期挂账未处理涉案财物（保证金）的公告》（以下简称《公告》），在该公告中林甲原先被取保候审时的保证金1万元被定性为“长期挂账未处理的涉案财物”

　　，辩护人据此认为因林甲2000年已被解除取保候审，案件亦已被撤销。辩护人还出示了我院应其申请从永嘉农村合作银行调取的所谓林甲帐外放贷经营的账册复印件，意图证明帐外放贷收益归单位所有。

　　温州市人民检察院对于两份新证据的质证意见是，《公告》未经发文单位盖章，来源不明；且即使《公告》来源合法，《公告》也只能证明林甲遵守了取保候审的有关规定，无法证明案件已被撤销；账册因林甲当庭称并非其等原先核对过的那本，真实性、关联性无法判断。该院认为，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，但适用“造成特别重大损失”的法定刑幅度不当；鉴于原判量刑仍属适当，建议驳回上诉，维持原判。

　　经二审审理查某的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。辩护人新出示的两份证据因不具备证据的合法性、关联性、真实性要求，不应作为证据予以采纳，对检察员的质证意见予以采纳。

　　对林甲及辩护人的相关上诉及辩护意见综合评判如下：

　　1、关于案件是否已撤销及追诉时效期限

　　没有任何书面证据在卷证明公安机关于2000年已撤销案件，辩护人关于本案当时已撤销及此后司法机关搜集证据行为非法的意见与法不符，不予采纳。被告人林甲在2011年投案后第一次讯问笔录中称其自2000年以后一直在逃，结合在卷的永嘉县人民检察院于2000年9月30日签发的《批准逮捕决定书》，应认为林甲有逃避侦查的行为，不受追诉期限的限制，辩护人关于本案已过追诉期限的意见与法不符，不予采纳。

　　2、关于1997年修订的《中华某某共和国刑法》对本案有无溯及力

　　根据在卷的民事起诉状、民事判决书及相关储户证人的证言，其等将款项交给林甲的时间系在1997年10月1日前，因委托放款协议为半年结算一次，所以附卷的98年签署的存款协议实际上都是结算后转存的，被告人林甲在上诉状中对该事实亦供认不讳；因此，被告人林甲的帐外吸存、放贷行为实际上在97年10月1日后仍处于连续状态，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条的规定，开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，若罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，应当适用修订刑法一并进行追诉，故1997年修订的《中华某某共和国刑法》具有溯及力，辩护人以审判工作不应适用最高人民检察院的司法解释为由对相关司法解释不予适用的意见与法不符，不予采纳。

　　3、关于定性及法定刑幅度

　　年《中华某某共和国刑法》第一百一十七条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把的，以投机倒把罪定罪；数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。1997年修订的《中华某某共和国刑法》第一百八十七条规定，银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　年6月29日《刑法修正案（六）》将前条规定的犯罪构成客观方面修正为“吸收客户资金不入账，数额巨大或造成重大损失”。根据本案帐外吸收存款及造成损失数额，结合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及浙江法院系统的相关审判实践，按照从旧兼从轻原则，应适用1997年修订的《中华某某共和国刑法》关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的规定并适用“造成重大损失”的量刑幅度。原判定性准确，但法定刑幅度适用不当，应予纠正，对检察机关及辩护人的相关意见予以采纳；辩护人关于适用1979年《中华某某共和国刑法》不构成犯罪的意见与法不符，不予采纳。

　　4、关于是否构成单位犯罪

　　林甲帐外吸存、放贷的行为均是以单位永嘉县信用合作联社沙头中心社名义进行，在卷的民事判决书也认定林甲的帐外吸存行为系职务行为并判决由单位赔偿储户的损失，结合其同事林某、叶某也有在部分帐外放贷手续上签字以及原沙头镇党委书记缪乙证言所称林甲与永嘉县人民银行、永嘉县信用合作联社的领导曾在其办公室商议以帐外放贷方式解决沙头镇企业资金困难问题的情况，且现有证据也未能证明林甲将收取的帐外贷款利息归其个人占有，故可认定本案构成单位犯罪，对林甲及辩护人的相关意见予以采纳。

　　5、关某某视居住期限折抵刑期

　　公安机关出具的情况说明证明林甲于1999年8月5日起被监视居住于指定居所，故该期间可折抵刑期，对辩护人的相关意见予以采纳。而林甲2011年自首后被采取监视居住期间，监视居住决定书确定的监视居住地点为林甲的住所，不属于在指定居所监视居住的适用范围，不应折抵刑期，对辩护人以该期间折抵刑期的意见不予采纳。

　　本院认为，上诉人林甲作为永嘉县信用合作联社沙头中心社直接负责的主管人员，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失，其行为已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。鉴于林甲有自首情节及悔罪表现，经审前调查，符合社区帮教条件，可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华某某共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，1997年修订的《中华某某共和国刑法》第一百八十七条和《中华某某共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

　　一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2012）温永刑初字第号刑事判决，即被告人林甲犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。

　　二、上诉人（原审被告人）林甲犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

　　（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈欣俊

　　审　判　员　　涂凌芳

　　代理审判员　　王海珍

　　二〇一三年九月二十九日

　　书　记　员　　蒋   罕