河南投资集团有限公司与鹤壁同力发电有限责任公司、中国石化集团中原石油勘探局、第三人徐州苏北资产管理有限公司股权转让纠纷一案

原告河南投资集团有限公司，住所地郑州市农业路41号投资大厦22层。

法定代表人胡智勇，该公司董事长。

委托代理人韩云志，河南金学苑律师事务所律师。代理权限：一般代理。

委托代理人郑刚，该公司职工。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书等一切诉讼中的权利。

被告鹤壁同力发电有限责任公司，住所地鹤壁市新风路1号。

法定代表人张晋铭，该公司董事长。

委托代理人杨振林，男。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。

被告中国石化集团中原石油勘探局，住所地濮阳市中原路277号。

法定代表人孔凡群，该局局长。

委托代理人刘长发，河南飞鸿律师事务所律师。代理权限：代为调查、出庭、答辩、调解。

委托代理人吴方勇，河南飞鸿律师事务所律师。代理权限：代为调查、出庭、答辩、调解。

第三人徐州苏北资产管理有限公司，住所地江苏省徐州市西安北路6号恒茂国际商务中心19层。

法定代表人刘士俊，该公司董事长。

委托代理人刘新林，男。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。

原告河南投资集团有限公司（以下简称河南省投）与被告鹤壁同力发电有限责任公司（以下简称同力公司）、中国石化集团中原石油勘探局（以下简称中原石油勘探局）、第三人徐州苏北资产管理有限公司（以下简称苏北资产）股权转让纠纷一案，本院于2011年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月5日公开开庭进行了审理。原告河南省投的委托代理人韩云志、郑刚，被告同力公司的委托代理人杨振林，被告中原石油勘探局的委托代理人刘长发、吴方勇，第三人苏北资产的委托代理人刘新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南省投诉称：2005年，原告河南省投与被告中原石油勘探局和鹤壁市经济建设投资总公司（以下简称鹤壁建投）三方共同出资成立了被告同力公司，其中原告河南省投占注册资本的55%，被告中原石油勘探局占注册资本的40%，鹤壁建投占注册资本的5%。

2011年2月，原告收到被告同力公司转来的《中国石化集团中原石油勘探局关于股权转让相关事宜的告知函》，显示被告中原石油勘探局已经将其持有的同力公司40%的股权转让给了第三人苏北资产。后据调查，转让价款为20000元。被告中原石油勘探局的行为，违反了《公司法》关于股东优先购买权的规定，严重侵犯了原告的优先购买权。故提起诉讼，要求被告同力公司停止办理股权转让手续，确认被告中原石油勘探局转让股权的行为侵犯了原告的优先购买权，并由原告在同等条件下受让被告中原石油勘探局转让的股权。

被告同力公司对原告所诉无异议。

被告中原石油勘探局辩称：一、中原石油勘探局转让股权的程序符合同力公司章程的约定及相关法律的规定。同力公司的章程第十九条约定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”2010年3月12日，同力公司召开了股东会，全体股东一致同意中原石油勘探局将持有的40%国有股权进行转让。2010年4月，中原石油勘探局聘请中介机构对同力公司进行财务审计、资产评估工作。经审计评估并报相关部门备案后，2010年10月，在上海联合产权交易所（以下简称上交所）公开挂牌转让。经过相关交易程序，2011年1月，苏北资产以网络竞价方式受让了上述国有股权。2011年1月20日，上交所向股权转让双方出具《产权交易凭证》，股权转让程序完成。

二、中原石油勘探局转让股权过程中，并未侵犯河南省投的优先购买权。国有产权转让必须在依法设立的产权交易场所公开进行。因此，股东行使优先购买权，亦必须进场交易，否则，视为放弃优先购买权。中原石油勘探局于2010年9月21日以书面并公证送达的方式致函河南省投，告知其优先购买权的相关事项，并提示其及时到上交所举牌受让。同时，上交所在其网站上对上述国有股权转让挂牌信息公告（2010年10月29日至11月25日）中，亦声明原其他股东不放弃优先购买权。而且，上交所还在《证券时报》上公告了同力公司40%股权转让的信息，中原石油勘探局也在多家报纸上公告了上述股权转让信息。尽管中原石油勘探局多次善意提醒河南省投，但其始终未到上交所举牌。河南省投在充分知悉股权转让的情况下，未到上交所举牌受让的行为，应视为其已实际放弃对上述股权行使优先购买权。

第三人苏北资产述称：原告在股权交易过程中，未向上交所申请受让，原告在明知的情况下，不参加举牌，其优先权资格丧失。而且国有产权转让，必须在依法设立的交易场所内进行，本案原告行使优先购买权的同等条件，应当包括进场交易这一条件，而不能仅仅理解为价格上的优先权。

原告河南省投为支持其诉讼请求，向本院提交了《中国石化集团中原石油勘探局关于股权转让相关事宜的告知函》。

被告同力公司对该证据无异议。

被告中原石油勘探局对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的主张。

第三人苏北资产对该证据的真实性无异议。

被告同力公司未向本院提交证据。

被告中原石油勘探局为支持其抗辩主张，向本院提交了三组证据：1.1、中原石油勘探局企业法人营业执照一份；

1.2、同力公司工商信息材料一份。

2.1、同力公司2010年第一次临时股东会纪要一份；

2.2、授权委托书三份；

2.3、同力公司章程一份；

2.4、中国石化财产（2010）34号《关于转让鹤壁万和发电有限责任公司等两项股权的批复》一份；

2.5、《关于转让鹤壁同力发电有限责任公司等两家企业国有股权的请示》及《国有资产评估项目备案表》各一份；

2.6、《专项审计报告》及《资产评估报告》各一份；

2.7、《上海市产权交易出让委托合同》一份；

2.8、《产权转让信息发布申请书》、《产权交易业务申报回执》各一份；

2.9、《上海联合产权交易所挂牌项目受理通知书》一份；

2.10、《央企挂牌项目异地登报》一份；

2.11、上交所对同力公司40%国有产权转让信息公告一份；

2.12、《挂牌项目信息反馈函》一份；

2.13、北京市精诚公证处（2011）京精诚内民字第0165号公证书一份；

2.14、《上海市产权交易合同》一份；

2.15、《产权交易凭证》一份。

3.1、（2010）濮实证民字第732号公证书一份；

3.2、《关于告知股权转让优先受让权函的复函》一份；

3.3、上交所网站对同力公司40%国有产权转让信息公告及2010年10月29日的证券时报各一份；

3.4、2010年11月5日的河南日报、2010年11月10日的中国电力报、2010年11月15日的中国电力报各一份；

3.5、河南省发改委关于召开万和公司、同力公司股权出让协调会的函一份。

原告对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不能证明被告的主张。（2010）濮实证民字第732号公证书不能证明原告丧失了优先购买权，优先购买权是法定的权利，被告认为原告不去上交所举牌就应视为原告放弃优先购买权，该观点违反法律关于默示行为的规定，而且原告在不知对方出让价格的情况下，无法行使优先购买权，无论原告是否参加竞价，优先购买权均未放弃。

被告同力公司认为证据2.1、同力公司2010年第一次临时股东会纪要载明是在资产评估后再行决定，老股东未放弃优先购买权，对其他证据无异议。

第三人苏北资产对上述证据均无异议。

第三人苏北资产向本院提交了《万和、同力公司召开党委扩大会议》的通讯一份。

原告对该份证据的真实性有异议。

被告同力公司认为该证据不能证明同力公司已认可了股权转让的事实。

被告中原石油勘探局对该证据无异议。

本院认为，原告提交的《中国石化集团中原石油勘探局关于股权转让相关事宜的告知函》一份及被告中原石油勘探局提交的三组证据，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以认定。

第三人苏北资产提交的《万和、同力公司召开党委扩大会议》的通讯，其内容与本案原告是否放弃优先购买权无关，本院不予认定。

依据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：2005年，原告河南省投、被告中原石油勘探局和鹤壁建投共同出资成立了同力公司，注册资金为4.5亿人民币，其中原告河南省投出资2.475亿，占注册资本的55%，被告中原石油勘探局出资1.8亿，占注册资本的40%，鹤壁建投出资0.225亿，占注册资本的5%。

2010年3月12日，被告同力公司召开2010年第一次临时股东会，经会议研究，同意中原石油勘探局转让所持有的同力公司的国有股权，同意中原石油勘探局委托中介机构进行财务审计和资产评估。

2010年4月26日，中国石油化工集团公司财务部对于中原石油勘探局《关于转让所持鹤壁万和同力两家发电公司股权的请示》作出批复，同意中原石油勘探局将所持有的同力公司40%的股权公开挂牌转让。2010年5月20日，河南诚德信会计师事务所有限公司作出《专项审计报告》。2010年7月25日，河南中原诚信资产评估有限公司作出《鹤壁同力发电有限责任公司资产评估报告》，同力公司净资产评估值为-1426.04万元，中原石油勘探局持有的同力公司40%股权的评估值为零元。2010年8月16日，中原石油勘探局将对同力公司的资产评估项目在中国石油化工集团公司备案。2010年9月16日，中原石油勘探局与上海新工联产权经纪有限公司（以下简称新工联经济公司）签订委托合同，委托新工联经纪公司通过上交所出让其所持有的同力公司40%的国有股权。

2010年9月21日，中原石油勘探局向河南省投邮寄送达了《关于告知股权转让优先受让权的函》，告知河南省投其将于近期在上交所挂牌公开交易同力公司40%的股权，河南省投对该转让的股权享有优先购买权，若行使优先购买权，请注意上交所的有关公告，并到上交所举牌受让，否则将视为放弃优先购买权。河南省投接到上述通知后，于2010年9月27日复函，以3月份以来同力公司生产经营状况严重恶化、企业生存面临严重困境、存在不稳定因素等为由，不同意中原石油勘探局转让股权。同日，中原石油勘探局向上交所提出产权转让信息发布申请书。2010年10月29日，上交所发出挂牌项目受理通知书，告知新工联经纪公司，已经将同力公司40%股权项目信息录入其交易信息系统，正式完成了上市挂牌手续，挂牌号为：G310SH1004967，挂牌期限是2010年10月29日至2010年11月25日。

上交所发布的同力公司40%股权挂牌交易的信息中披露：标的企业其他股东不放弃优先购买权。

上交所并在10月29日的证券时报上发布了有关公告。挂牌期限内，中原石油勘探局先后在河南日报、中国电力报上发布了股权转让的公告。

挂牌期限内，原告河南省投未向上交所提出产权受让申请。

2010年11月26日，上交所发出挂牌项目信息反馈函，告知新工联经纪公司，同力公司40%股权项目在挂牌期间，有两家受让意愿人（第三人苏北资产和厦门天力行房地产营销策划有限公司）表示了收购意向。

2011年1月11日，上交所根据网络竞价方案的约定，组织了场内网络报价-多次报价，第三人苏北资产以20001元的最高报价，成为同力公司40%股权转让项目的受让人。上交所并将该竞价结果于当日通知了新工联经纪公司。

被告中原石油勘探局未将该竞价结果通知原告河南省投。

2011年1月13日，中原石油勘探局与苏北资产签订《产权交易合同》，约定：产权转让的标的为中原石油勘探局持有的同力公司40%的股权；产权转让的价格为20001元；产权转让的价款在合同签署后5个工作日内一次性付清；标的产权的工商变更登记手续在合同生效后60日内完成，中原石油勘探局给予必要的协助。2011年1月20日，上交所向股权转让双方出具《产权交易凭证》。

2011年2月16日，中原石油勘探局致函同力公司，告知已将股权转让给苏北资产，请同力公司及时办理股东名册及工商变更事宜。

本院认为：股权在性质上属于社员权，股东出资创办作为社团法人的公司，成为该法人成员，因而取得社员权。股东的优先购买权，是基于股东身份而派生的一种法定权利，是为保持公司的人合性和公司的稳定性而设置的。

股东优先购买权的行使期间，应从转让出资股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，该转让条件，应是转让股东与第三人达成的确定的条件（因为，条件不确定，则不存在同等条件，股东优先购买权便没有成立的基础；无第三人出现，则仅存在购买的问题，不存在优先购买的问题）。

在转让出资股东以拍卖等竞价方式转让出资的情形下，通知优先购买权人参加竞买并不能实现对优先购买权的保护。因为，在竞价过程中，即使优先购买权人匹配了其他竞买人的同等报价，其他竞买人还可以再次提高报价，则优先购买权人通过竞价买受的股权，仍是根据竞买而买受，不是根据优先购买权而买受，其优先购买权，并未受到保护。

因此，本院认为，一、被告中原石油勘探局、第三人苏北资产关于原告河南省投未按通知向上交所申请受让即丧失优先购买权的抗辩主张，不能成立。理由有三，第一、股东的优先购买权是法定权利，原告河南省投未按通知到上交所举牌受让的行为属于不作为的默示行为，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，否则，不能视为意思表示。本案，双方没有约定、法律也无明确规定股东不去举牌即视为放弃优先购买权，所以，不能根据原告一个不作为的默示行为推定其放弃优先购买权。第二、被告中原石油勘探局2010年9月21日致原告河南省投的函，只是告知其将于近期在上交所挂牌公开交易同力公司40%的股权，但其内容并不确定，因而不符合股东优先购买权行使期间起算的条件。如前所述，股东优先购买权的行使期间，应从转让出资股东正式通知确定的转让条件时起算，因为条件不确定，优先购买权人无从判断是否行使优先权。第三、我国现行法律及有关规章允许享有优先购买权的股东在转让出资的股东以竞价方式转让出资的情形下保留优先购买权。《中华人民共和国拍卖法》规定:拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵。据此规定，拍卖程序中，是允许优先购买权人保留优先购买权这一拍卖股权的法律瑕疵存在的。国务院国有资产监督管理委员会2009年制定的《企业国有产权交易操作规则》第十三条规定：“转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括但不限于：……（三）有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权。”第三十二条规定：“产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”按照该规定，在竞价之前的产权转让公告中，应当对优先购买权人是否放弃优先购买权予以披露，在竞价结果产生后，优先购买权人得依有关法律规定行使优先购买权。

二、被告中原石油勘探局、第三人苏北资产关于原告河南省投行使优先购买权必须进场交易的抗辩主张，无法律依据。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”规定国有资产转让在依法设立的产权交易场所公开进行，公开竞价，可以保证国有资产的保值增值。但法律并未明文规定优先购买权人也必须进场竞价。按照《企业国有产权交易操作规则》第十三条、第三十二条的规定，国有产权在产权交易场所公开竞价结束后，优先购买权人有权以竞买人的最高报价买受出让标的。而允许优先购买权人以最高报价买受出让的国有股权，在充分尊重《公司法》赋予的股东优先购买权的同时，还会促使竞买人提高报价，因为其想获得更大的买受可能性，势必提高报价，并不必然会造成国有股权卖价偏低的后果。反之，要求优先购买权人参与竞价，在忽视其法定权利的同时，如果其不参与竞价即丧失优先权，则竞价人压力大减，势必造成其报价偏低的后果。允许优先购买权人场外行使优先权，在保护其法定权利的同时，也有利于国有资产的保值增值，此方两全。

因此，原告河南省投对于被告中原石油勘探局对外出让的同力公司40%的股权享有优先购买权。该优先购买权，不因其未按被告中原石油勘探局的通知及相关公告在挂牌期限内向上交所表达收购意向让而被视为放弃，不因其未参加竞价而丧失。而且在上交所发布的公示信息中，也明确标明标的企业其他股东不放弃优先购买权。则按照《企业国有产权交易操作规则》第三十二条的规定，在2011年1月11日上交所根据网络竞价方案的约定组织竞价、第三人苏北资产以20001元的最高报价成为同力公司40%股权转让项目的受让人后，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第三款的规定，被告中原石油勘探局应当将其对第三人苏北公司出让股权的条件通知原告河南省投，由原告决定是否按同等条件行使优先购买权。其未通知原告，而在2011年1月13日径直与第三人苏北资产签订《产权交易合同》的行为，侵犯了原告的优先购买权。虽然如此，但原告要求确认被告中原石油勘探局转让股权的行为侵犯其优先购买权的诉讼请求，是对事实的确认，而非对法律关系的确认，故本院不予支持。

原告河南省投要求被告同力公司停止办理股权转让手续的诉讼请求，无事实依据，亦应驳回。

原告河南省投要求在同等条件下受让被告中原石油勘探局转让的股权的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。根据被告中原石油勘探局与第三人苏北资产签订的《产权交易合同》的约定，被告中原石油勘探局转让股权的条件主要有：1、产权转让的标的为中原石油勘探局持有的同力公司40%的股权；2、产权转让的价格为20001元；3、产权转让的价款在合同签署后5个工作日内一次性付清；4、标的产权的工商变更登记手续在合同生效后60日内完成，中原石油勘探局给予必要的协助。上述约定，是本院确定同等条件的依据。

综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第七十二条第三款、参照《企业国有产权交易操作规则》第十三条、第三十二条之规定，判决如下：

一、原告河南投资集团有限公司在同等条件下受让被告中国石化集团中原石油勘探局与第三人徐州苏北资产管理有限公司转让的被告鹤壁同力发电有限责任公司40%的股权（转让价格为20001元；价款在本判决生效后5个工作日内一次性付清；工商变更登记手续在本判决生效后60日内完成，被告中国石化集团中原石油勘探局给予必要的协助）；

二、驳回原告河南投资集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费100元，由被告中国石化集团中原石油勘探局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

                                    审  判  长  许付强　

                                    审  判  员  靳红英　　　　

                                    人民陪审员  申丽春　　　　

                                  二○一一年七月十九日　　　　

                                    书  记  员  胡永丽