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安徽九鼎置业咨询有限公司与中国建筑第六工程局有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月18日 来源： 作者： 浏览次数：1820 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终144号
上诉人（原审原告）：安徽九鼎置业咨询有限公司。住所地：安徽省合肥市滨湖区滨湖世纪城福徽苑3#802室。
法定代表人：许宗志，该公司董事长。
委托代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：高爽，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托代理人：马爱军，天津建津律师事务所律师。
委托代理人：李冬红，北京市金台律师事务所律师。
上诉人安徽九鼎置业咨询有限公司（以下简称九鼎置业公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2014）津高民二初字第0061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员王涛担任审判长,代理审判员梅芳、杨卓参加的合议庭进行了审理，书记员陈明担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年2月，中建六局与九鼎置业公司签订《合作协议书》，约定中建六局与九鼎置业公司以联营的方式合作经营。九鼎置业公司经中建六局书面授权，以中建六局的名义对外开展经营活动，独立核算，自负盈亏；中建六局负责在合肥设立中建六局安徽分公司，并在公司所在地建管部门办理备案手续；九鼎置业公司负责提供中建六局安徽分公司办公场所、办公设备、交通通讯工具及自筹经营资金；九鼎置业公司投入经营的动产、不动产及上缴管理费后的经营收益，其所有权归九鼎置业公司，九鼎置业公司在合作期间无论盈亏与否，都应确保管理费足额上交中建六局；九鼎置业公司在以中建六局安徽分公司名义从事经营活动中产生的经济及民事纠纷影响到中建六局时，由九鼎置业公司负责解决，并承担相应的民事责任和经济责任；中建六局向九鼎置业公司收取管理费作为合作的收益，九鼎置业公司开展的生产经营活动自负盈亏；合作期限为2006年2月20日至2011年2月20日止。
2012年5月，中建六局和九鼎置业公司又签订《补充协议》，约定《合作协议书》于2011年2月到期终止，双方不再续签该协议。中建六局安徽分公司不再从事新的生产经营活动，仅作为中建六局对外进行市场营销的一个窗口；九鼎置业公司不得再以中建六局或中建六局安徽分公司名义对外从事任何形式的经济活动；中建六局安徽分公司划归中建六局所属华东分公司管理，其中包括中建六局安徽分公司的未完工项目一并归属华东分公司管理，但项目产生的一切债权债务仍归属九鼎置业公司；双方合作期间，中建六局安徽分公司所涉债权由九鼎置业公司享有，相关债务、人员安置事宜及补偿费用由九鼎置业公司承担和处理；双方确认合作期间九鼎置业公司以中建六局名义承接了79个项目。关于管理费用，《补充协议》第四条约定，2006年2月至2011年2月期间，九鼎置业公司以中建六局名义承接的工程项目按《合作协议书》及相关文件的约定向中建六局交纳管理费；2011年3月至2011年6月10日，按工程结算价款的1.5%交纳管理费；2011年6月11日之后的管理费双方另行商定等。《补充协议》签订后，九鼎置业公司陆续向中建六局移交中建六局安徽分公司的相关印鉴和材料。
另查，中建六局曾于2013年在天津市第二中级人民法院分两案起诉九鼎置业公司，主张九鼎置业公司偿还中建六局垫付款4657.2173万元（后变更诉请为4612.811万元）和2030万元（后变更诉请为1940万元），并主张许宗志在垫付款项范围内承担连带责任。在案件审理过程中，中建六局撤回起诉。九鼎置业公司在上述两案中提出反诉，主张确认双方签订的《合作协议书》及《补充协议》无效，中建六局返还已收取的管理费26737514.97元。对于九鼎置业公司的反诉请求，天津市第二中级人民法院未予受理。本案九鼎置业公司在第二项诉请中涉及的6687.2173万元债务为中建六局在天津市第二中级人民法院提起的两案诉讼标的（变更诉请前）之和。该6687.2173万元系九鼎置业公司挂靠中建六局经营期间以中建六局安徽分公司名义承接工程所形成的债务，并业经人民法院生效法律文书确认。
2014年11月，九鼎置业公司以中建六局为被告向天津市高级人民法院提起本案诉讼，请求确认双方签订的《合作协议书》、《补充协议》无效，依上述协议产生的债权债务包括已发生的6687.2173万元债务均应由中建六局承担；诉讼费用由中建六局承担。
该院认为，本案系九鼎置业公司与中建六局终止合作关系后，在处理九鼎置业公司挂靠中建六局经营期间双方权利义务过程中产生的纠纷。因中建六局与九鼎置业公司之间并不存在建设工程合同，故本案不属于建设施工合同纠纷。中建六局关于变更案由的抗辩理由不能成立。
2006年2月九鼎置业公司与中建六局签订的《合作协议书》虽然约定中建六局与九鼎置业公司以联营的方式合作经营，但究其实质，是不具备相应建筑资质的实际施工企业借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程，并向有资质的建筑施工企业缴纳管理费，即名为“联营”实为“挂靠”，双方当事人对此也均予以认可。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。本案双方当事人签订的以借用建筑资质为目的的名为“联营”实为“挂靠”的《合作协议书》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。
2012年5月九鼎置业公司与中建六局签订的《补充协议》虽然名为“补充协议”，但该协议并不是对《合作协议书》内容的补充或者履行的延续。从签订《补充协议》的目的上看，是为了终止双方的合作关系，共同协商终止合作后，公司、人员、债权债务的处理等遗留事宜。从《补充协议》的内容上看，是对终止合作后双方权利义务的确认以及对终止合作前所形成的债权债务的处置方案。因此，《补充协议》是九鼎置业公司与中建六局在合作终止时就善后处理事宜经过协商达成的新的合意。但是《补充协议》第四条涉及到双方约定的挂靠经营期内以及期满后至签订《补充协议》前管理费的支付标准，该部分内容因违反法律的强制性规定应为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，九鼎置业公司与中建六局签订的《补充协议》除管理费条款外，其他条款系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。
关于九鼎置业公司主张中建六局在接收中建六局安徽分公司后，管理不善导致承担的债务数额和违约责任扩大，故中建六局回收债权，应自行承担已发生的6687.2173万元债务的问题。该院认为，6687.2173万元债务是九鼎置业公司在借用中建六局的建筑资质承接工程期间所形成的，双方在《补充协议》中已经对挂靠经营期间债权债务的承担问题作出了明确具体的约定。九鼎置业公司与中建六局应当按照《补充协议》的约定共同清理双方在挂靠经营期间承接工程项目所形成的债权债务，任何一方只享有债权或者只承担债务，均缺乏事实根据和法律依据。故九鼎置业公司主张中建六局单独就已发生的6687.2173万元债务承担责任，该院不予支持。对于有证据证明在债权的回收以及债务的处置过程中，由于一方的过错给对方造成损失或者致使损失扩大的，可以依法另行主张有过错方承担相应的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条的规定，该院判决：一、确认九鼎置业公司与中建六局签订的《合作协议书》无效，《补充协议》第四条无效；二、驳回九鼎置业公司的其他诉讼请求。案件受理费376161元，由九鼎置业公司负担。
九鼎置业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定《补充协议》有效是错误的。（一）《补充协议书》第四条第4.2、4.3款及第六条约定，《合作协议》终止后，双方仍然进行后续合作，九鼎置业公司仍然可以用中建六局的资质承揽业务，并向中建六局交纳管理费；第七条第7.1款约定，双方因《补充协议》发生争议，按《合作协议书》有关约定处理。上述约定充分证明，《补充协议》不是一个新的独立的合同，而是《合作协议书》的补充和延续，是《合作协议书》的从合同，主合同无效，从合同自然无效。（二）《补充协议》对移交后债权债务的处理显失公平。《补充协议》第二条第2.3款约定，未完工项目一并归华东公司管理，但项目产生的债权债务仍归九鼎置业公司。按照公平原则，九鼎置业公司只应对项目移交前的债权、债务负责，而不应对移交后的债权债务负责。（三）即便是“一切债权债务仍归属九鼎置业公司”算是对无效挂靠协议的处理，但因其处理的内容是违法的，也是无效的。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……”，依挂靠协议产生的债权债务就属于形成违法所得的来源基础，债权大于债务时产生违法所得，应当被没收。本案当事人对违法事项归属所作的约定是无效的。二、原审判决确认挂靠协议无效后，未对造成无效的责任、后果进行判决，导致案结事未了。中建六局是国企专业公司，利用资质证书扰乱建筑市场，应属打击整顿的范围，对挂靠协议无效应负主要责任。鉴于其全面接手了所有工程项目，已自行处理债权债务，应在对全部工程项目核算后，在整体有损失的情况下，才可以按九鼎置业公司应承担的过错比例进行追偿。因此，已经发生的债权债务都是中建六局项目核算内容，均应由其承担，包括其已经诉讼过的6000多万元债务。三、原审判决诉讼费全部由九鼎置业公司承担不公平。原审判决确认了《合作协议书》无效及《补充协议》部分无效，支持了九鼎置业公司的部分诉讼请求，但案件受理费却判决全部由九鼎置业公司负担，显失公平。综上，九鼎置业公司请求二审法院确认《补充协议》全部无效，中建六局承担无效后的全部责任，即依上述协议产生的债权债务均由中建六局承担，包括已发生的6687.2173万元债务；一、二审诉讼费用均由中建六局承担。
中建六局答辩称：一、九鼎置业公司主张《补充协议》无效没有事实和法律依据。《补充协议》是双方根据《中华人民共和国合同法》第五十八条订立的《合作协议书》终止后债权债务承担的赔偿协议，与《合作协议书》相对独立，不以《合作协议书》的存在和生效为前提。二者不具备主合同与从合同的法律特征，《补充协议》不因《合作协议书》无效而无效。二、《补充协议》是双方多次协商后，为妥善解决《合作协议书》终止后相关事宜达成的新合意，是双方的真实意思表示，其中“未完工项目一并归华东公司管理，但项目产生的债权债务仍归上诉人”不构成显失公平、不违反法律规定，合法有效。三、九鼎置业公司请求中建六局承担的6678.2173万元债务是何种债务、谁和谁之间的债务均不明确、不具体，不符合起诉条件，原审判决驳回该项请求符合法律规定。综上，中建六局请求二审法院驳回九鼎置业公司上诉，维持原判。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明，九鼎置业公司在本案中主张的6687.2173万元，系九鼎置业公司挂靠中建六局期间以中建六局安徽分公司名义承接工程所形成的债务，在案外人向中建六局提起诉讼后，已经人民法院生效判决确认由中建六局承担并已实际支付。中建六局认为该款项系其为九鼎置业公司垫付，故于2013年向天津市第二中级人民法院提起追偿之诉，后又撤回。中建六局又于2014年、2016年以九鼎置业公司为被告向天津市滨海新区人民法院提起六起诉讼，主张九鼎置业公司偿还其代付的部分款项。现该六起诉讼尚在审理过程中。
本院认为，本案二审审理的焦点是《补充协议》的效力以及双方债权债务如何处理的问题。
本案中，九鼎置业公司与中建六局先后签订了两份合同。一是2006年2月签订的《合作协议书》，该协议因其实质为不具备相应建筑资质的实际施工企业即九鼎置业公司借用有资质的建筑施工企业即中建六局的名义承揽工程，并向中建六局缴纳管理费，即名为联营实为挂靠，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院认定为无效合同，并无不当，双方当事人对此亦无异议。第二份合同是双方于2012年5月签订的《补充协议》。该协议主要约定了双方对更名情况及争议管辖的确认、安徽公司的处置、合作期间债权债务的承担、管理费用以及后续合作等内容，其中第四条是关于管理费的相关约定，因其内容违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应认定为无效条款；其他条款则是双方在终止合作关系后对公司、人员、合作期间债权债务的处理、未完工项目的管理等事项作出的处置和安排，从其性质来看，属于双方当事人对终止合作后双方权利义务的确认以及对终止合作之前所形成的债权债务如何承担所形成的新的合意。该合意虽然起源于双方之前签订的《合作协议书》，但对于如何分担《合作协议书》终止或者无效后的双方责任应属双方意思自治范围，该责任分担不违反法律法规的强制性规定，因此其效力不因《合作协议书》无效而无效。九鼎置业公司上诉主张《补充协议》与《合作协议书》为主从合同关系，《合作协议书》无效，则《补充协议》亦无效，但《补充协议》非从属于《合作协议书》不能独立存在，因此二者并非主从合同关系，其效力也并非完全依附于《合作协议书》。九鼎置业公司还提出《补充协议》约定的责任承担显失公平，但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，显失公平属于合同可撤销之情形，在九鼎置业公司未依法主张变更或者撤销的情况下，上述约定有效。九鼎置业公司还提出，双方在《补充协议》中约定债权债务的归属属于对违法所得进行分配，应属无效。但从目前情况看，双方均确认未对合作期间产生的债权债务进行对账和清理，无法确认债权是否大于债务，也即无法确认是否存在违法所得，九鼎置业公司亦未提交相关证据，因此九鼎置业公司主张《补充协议》是对违法所得归属的约定，无事实依据，本院不予支持。综上，原审法院认定除《补充协议》第四条之外的其他部分有效，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。九鼎置业公司上诉主张《补充协议》全部无效，理据不足，本院不予支持。
关于双方合作期间的债权债务如何处理，《补充协议》第二条第2.3款、第三条做了约定，即双方合作期间的债权债务均归九鼎置业公司享有和承担，合作终止时未完工项目产生的债权债务亦归属九鼎置业公司。从内容看，上述约定较为原则，双方对债权债务的具体数额没有确认，合作终止后亦未进行对账核算，因此目前无法确认双方的债权债务状况。而中建六局已就部分债务的承担问题向九鼎置业公司提起另案诉讼，九鼎置业公司如认为该债务不应由其承担，应在另案诉讼中提出抗辩，双方应在对债权债务进行对账核算的基础上予以解决。现九鼎置业公司在本案中要求确认6687.2173万元款项由中建六局自行承担，与双方已另案诉讼解决的程序相冲突，本院不予支持。原审法院驳回九鼎置业公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
另外，九鼎置业公司上诉还提出诉讼费用负担问题，经查，原审法院确定九鼎置业公司负担的诉讼费用376161元系根据九鼎置业公司的诉讼标的即6687.2173万元计算得出，因该诉讼请求未得到支持，该部分诉讼费用理应由九鼎置业公司负担。原审法院的处理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费376161元，由安徽九鼎置业咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王涛
代理审判员 梅芳
代理审判员 杨卓
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈明