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高芙蓉合同诈骗罪、逃汇罪二审刑事裁定书
时间：2020年10月17日 来源： 作者： 浏览次数：1516 收藏[0]江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏06刑终446号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人(原审被告人)高芙蓉，女，1974年5月8日出生于江苏省启东市，汉族，大专文化，原杭州满忠贸易有限公司法定代表人，户籍地浙江省杭州市下城区。2015年9月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被海门市公安局监视居住，同年12月11日转取保候审，2016年6月22日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。2017年6月21日因涉嫌犯合同诈骗罪、逃汇罪经海门市人民法院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。同年10月10日因涉嫌犯合同诈骗罪经海门市人民法院决定，次日由海门市公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人顾炳鑫，浙江金道律师事务所律师。
海门市人民法院审理海门市人民检察院指控原审被告人高芙蓉犯合同诈骗罪、逃汇罪一案，于2017年11月20日作出(2016)苏0684刑初696号刑事判决。原审被告人高芙蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院先后指派检察员陈某出庭履行检察职务，上诉人高芙蓉及其辩护人顾炳鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
海门市人民法院一审判决查明：
一、合同诈骗
被告人高芙蓉出生于江苏省启东市。2010年9月被告人高芙蓉在浙江省杭州市成立杭州满某贸易有限公司(以下简称“杭州满某公司”，已被吊销营业执照)，经营橡胶进出口生意，注册资本200万元，2011年度未参加年检。2011年5月，被告人高芙蓉以经营之需向周某1（江苏省启东市人）借款2000万元，已归还本息。同年8月，被告人高芙蓉以生意周转需要资金为由，再次向周某1借款3000万元，并向周某1出具借条一份，借条言明，借款于2011年8月10日划入农行杭州嘉汇支行账号62×××15（该银行账户为被告人高芙蓉个人名下的银行账户），月利率4％，款项以实际到账为准。后周某1分别于同月12日、25日、26日分三次在当扣利息120万元后，向被告人高芙蓉名下的账号为62×××15的银行卡内划入钱款2880万元。在25日划款当日，周某1还与被告人高芙蓉通过手机短信约定，如2000万元高芙蓉确定需要借，周某1当日汇给高芙蓉，借期三个月，月初结息，如周某1中途临时急用，提前几天电话联系。后所借钱款被告人高芙蓉大部分用于其所经营的杭州满某公司申请开具编号为L××××4信用证的保证金，其余借款用于偿还债务及个人消费。同年9月13日、26日，被告人高芙蓉给周某1分别月初结息借款1000万元、2000万元的利息40万元、80万元，合计120万元。同年11月8日，周某1在被告人高芙蓉未及时支付借款利息，并向被告人高芙蓉催要借款无着的情况下，以高芙蓉及杭州满忠公司为共同被告向南通市中级人民法院(以下简称“南通中院”)提起民事诉讼，并申请财产保全，法院依法对杭州满某公司账户上的资金采取了财产保全措施。后被告人高芙蓉因杭州满某公司账户被采取财产保全措施，遂停止经营杭州满某公司，并以他人名义于2011年11月下旬成立了杭州顿烁贸易有限公司(以下简称“杭州顿烁公司”)，此时其个人名下并无可供履行归还周某1借款义务的财产，且在法院的民事诉讼中，其提出杭州满某公司不应当承担还款责任，保留追究因民事诉讼中法院查封杭州满某公司账户而造成其利息损失责任的权利，但对周某1的借款，始终未有明确的意思表示及行为，更未提出用杭州满某公司的财产先行还款。被告人高芙蓉在杭州成立杭州顿烁公司后，利用其控制的境外香港拓帮贸易有限公司(以下简称“拓邦公司”)将资产转移至杭州顿烁公司，并于2012年3月至8月间，以杭州顿烁公司的名义出资近3000万元在杭州、深圳购买房产四套。2013年3月份，公安机关已对被告人高芙蓉以涉嫌合同诈骗刑拘并上网追逃，被告人高芙蓉亦明知公安机关在查找其，却潜逃至国外。之后，被告人高芙蓉在其控制的杭州满某公司、杭州顿烁公司均有可供执行财产的情况下，未能支付分文。
另查明，案发后，侦查机关已依法冻结杭州满某公司银行账户资金7101152元及查封杭州顿烁公司名下的位于杭州市的××苑××幢××单元××室、大名空间商务大厦××室及位于深圳市盐田区产。被告人高芙蓉案发后未退赃。
二、逃汇
杭州满某公司系被告人高芙蓉于2010年9月在浙江省杭州市成立的企业法人，经营橡胶进出口生意，法定代表人为被告人高芙蓉。2011年9月，杭州满某公司在被告人高芙蓉的经营下，在无真实货物交易的情况下，使用虚假的提单及其他公司的提单，虚构转口贸易背景，通过骗取银行开具金额为8736523.20美元、编号为L××××4信用证的方式，将8736523.20美元外汇转移至其控制的境外公司添盛控股有限公司（以下简称“添盛公司”）。2013年10月28日，杭州满某公司因未参加年检被杭州市工商行政管理局上城分局决定吊销营业执照。
上述事实，有经庭审举证、质证的被害人周某1的陈述，未到庭证人高某1、高某2、高某3、高某4、孙某、王某1、丁某、李某、郭某、王某2、卢某1、熊某、相某、范某、周某2的证言笔录，书证涉及被告人身份信息的户籍证明、护照复印件、杭州满忠公司工商登记信息、企业法人营业执照、杭州市工商行政管理局上城分局的行政处罚决定书、杭州顿烁公司变更登记情况、借条、转账记录、手机短信记录、银行卡交易明细、个人结算业务申请书、信用证资料、随附单据及翻译件、青岛海关查询资料、昌富利（香港）贸易有限公司提供的资料、海关进口货物报关单、青岛山海通国际物流公司提供的资料、平安银行杭州分行出具的保证金账户、收汇资料等、民事诉状、南通中院的案件受理通知书、民事裁定书、财产保全情况告知书、庭审笔录、房屋转让合同、房地产买卖合同、商品房买卖合同、记帐凭证、划款回单、收款收据、房屋所有权存根、办证联等房产交易资料、协助冻结财产通知书、协助查封登记告知书、房屋产权登记表，被告人高芙蓉在侦查阶段的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人高芙蓉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，从一开始的骗取被害人的信任订立合同，到履行合同中有能力履行而拒不履行，骗取对方当事人的财物2760万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；杭州满某公司违反国家规定，将境内外汇8736523.20美元非法转移到境外，数额较大，其行为已构成逃汇罪。因杭州满某公司已被吊销营业执照，故不再追诉，但被告人高芙蓉为单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为构成逃汇罪。被告人高芙蓉一人犯二罪，应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第一百九十条、第三十一条、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十六条之规定，作出判决如下：一、被告人高芙蓉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯逃汇罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人高芙蓉的赃款人民币二千七百六十万元，发还与被害人周某1。
上诉人高芙蓉提出：1.其以每月4％的利率向周某1所借2880万元用于杭州满某公司开具信用证，但周某1在双方约定的三个月借期未到的情况下即向南通中院提起民事诉讼，并对公司账户采取了超标的的不当财产保全措施，导致公司的定期存款利息巨额损失，是其无法还款的根本原因。故其客观上未虚构事实、隐瞒真相，主观上亦无非法占有的目的，所涉行为不构成合同诈骗罪。2.杭州满某公司虽有逃汇行为，但杭州满某公司的住所地在杭州市，原审法院对其无刑事管辖权。
辩护人除同意上诉人高芙蓉的上诉意见外，补充如下主要辩护意见：1.高芙蓉没有履行合同有二个客观原因：一是高芙蓉与周某1之间对借款合同中的借款本金、已还数额、还款主体以及利率等存在争议；二是因南通中院的超额冻结、迟延解冻杭州满某公司银行账户导致损失以及扩大如何分担悬而未决。2.杭州顿烁公司购置4套房产，并不是高芙蓉转移财产的表现，该购置房产的行为与本案无关。3.案涉8份提单中有7份提单真实，说明杭州满某公司的转口贸易是真实的，并没有使用虚假的提单开具信用证的行为，故案涉8736523.20美元转至境外，属合法的国际贸易的支付行为，不是逃汇。
出庭检察员提出原判决认定上诉人高芙蓉犯合同诈骗罪、逃汇罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人高芙蓉及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
本院二审经审理查明上诉人高芙蓉涉案的事实与一审一致，并对一审判决审理查明的事实予以确认。
上诉人高芙蓉及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下：
一、关于上诉人高芙蓉在客观上有无虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上有无非法占有的目的，其是否构成合同诈骗罪的问题，经查：
(1)上诉人高芙蓉在向被害人周某1提出案涉标的额3000万元借款之前，上诉人高芙蓉即于2011年5月实施过相同的向被害人周某1借款2000万元当扣利息后按约如数归还的行为。上诉人高芙蓉该一借一还的行为具有较大的欺骗性、利诱性，使得被害人周某1在与上诉人高芙蓉签订出借本案案涉的3000万元、当扣120万元利息(实借2880万元)的借款合同时放松了警惕，打消了顾虑，从而产生了错误认识。
(2)根据上诉人高芙蓉向被害人周某1出具的书证借条以及双方手机短信往来的截图，证明双方对于案涉借款的数额、利率、借期期限、资金交付方式、利息支付时间以及特殊情形下出借方提前收款等合同的主要内容约定明确，应不存争议。辩护人提出双方对于借款本金、已还数额、利率存有争议是导致双方产生纠纷的原因与事实不符。
(3)当高芙蓉在借得案涉2880万元本金后的合同履行过程中，被害人周某1因高芙蓉没有按照双方有关“月初结息”以及“如(周某1)中途临时急用提前几天电话联系”的约定拒绝履行合同，在三个月借期届满前向本院提起民事诉讼并申请财产保全措施，是依照《合同法》第一百零八条、第六十八条行使其不安抗辩权的合法行为。上诉人高芙蓉指责被害人在三个月借期届满前即向本院提起民事诉讼没有法律依据。本院根据被害人的申请，依法作出民事裁定，仅对杭州满某公司质押给相关银行的信用证保证金和存单项下的资金，除银行享有优先受偿权以外属于杭州满某公司的利息部分，依法享有进行财产保全并予执行的权利，而待这些信用证保证金和存单项下的资金到期后，属于杭州满某公司的利息数额远远小于双方讼争标的，故上诉人及其辩护人所称本院对杭州满某公司采取了超标或超额度的不当财产保全与查明的事实不符。至于上诉人及其辩护人提出本院在民事诉讼中对案涉信用证保证金账户迟延解冻应予担责的责难，系因相关银行拒不提供其申请解冻所应提交的相关证据，责任并不在本院。况且，即便是因迟延解冻使得杭州满某公司可能存在利息损失的情况，但这也不是上诉人高芙蓉以及杭州满某公司拒不偿还向债权人借款的理由。
(4)从高芙蓉对借款2880万元资金使用的流向上看，其将其中2613万元作为杭州满某公司开具编号为L××××4信用证的部分保证金，其余用于偿还债务和个人消费。进入民事诉讼阶段后，上诉人高芙蓉在其控制的杭州满某公司具有可供执行的财产，且大部分借款已转至杭州满某公司用于开具信用证的保证金，而其个人名下已无力偿还借款的情况下，高芙蓉委托诉讼代理人竟然以案涉借款仅是其个人借款，杭州满某公司不是适格的还款主体等各种理由逃避还款，显示出其非法占有的目的。
(5)原判决认定上诉人高芙蓉及杭州满某公司虚构转口贸易，提供虚假提单骗取银行对外开具编号为L××××4、金额为8736523.20美元的信用证进行逃汇的证据充分，该行为的实质是以合法形式掩盖非法目的的洗钱行为。①交易双方及资金进出方境外为添盛公司、拓邦公司，境内为杭州满某公司、杭州顿烁公司等均是高芙蓉实际控制的公司，实等于高芙蓉在“用自己的左手与自己的右手”进行交易，相应的银行账户也依附在其中起到转移资金平台的作用。②杭州满某公司向银行申请开具编号为L××××4的信用证中注明进口货物的卸货港为青岛，但根据青岛海关查询资料、昌某(香港)贸易有限公司、青岛山海通国际物流有限公司、青岛保税区济钢国际物流有限公司提供的代理进口合同、货权转移单、提单、装箱单、青岛海关保税区进境货物备案单、青岛进口货物报关单和昌某(香港)贸易有限公司的说明函、证人熊某、卢某1证言笔录等证据，证明案涉8份提单中有6份提单项下货物的货权转移均与高芙蓉控制的杭州满某公司、拓邦公司、添盛公司等公司无关，且在杭州满某公司向银行申请开具案涉信用证的三、四个月前，该6份提单项下的进口货物均已报关进境并销售完毕，即围绕该6份提单项下标的物的物权交易已经结束；另2份提单项下的进口货物始终无报关进境的记录，足以证明杭州满某公司在向银行申请开具案涉信用证时对其所提供的8份提单项下的进口货物从未实际享有货权权利，应当认定其在向银行申请开具案涉信用证时所提供8份提单属失效或无实际货权提单，实为虚假单证，所对应的转口贸易亦为虚构。③本院在对杭州满某公司的银行账户采取了财产保全措施后，上诉人高芙蓉遂停止经营杭州满某公司，并以他人名义于2011年11月下旬成立并实际控制杭州顿烁公司，以逃避还款责任。仅从杭州顿烁公司在杭州某一银行账户明细清单上看，该公司自2011年12月至2012年5月间就有上亿元巨额资金来自于高芙蓉控制并与本案有关联的境外公司拓邦公司。在此情形下，上诉人高芙蓉对案涉借款仍无还款的意思表示与行为，却花巨资以杭州顿烁公司的名义在杭州市、深圳市、珠海市购买4套房产。因此，高芙蓉将案涉借款作为开具编号为L××××4信用证的保证金与其洗钱后转移至杭州顿烁公司的资金具有关联性。辩护人所提杭州顿烁公司购置4套房产的行为与本案无关的意见与查明的事实不符。④2013年3月，上诉人高芙蓉在明知其因涉嫌犯罪已被侦查机关立案侦查的情况下潜逃至国外，逃避还款的意图以达非法占有的目的十分明显。
综上，上诉人高芙蓉在与被害人周某1签订、履行借款合同过程中，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。上诉人高芙蓉及其辩护人所提上诉人高芙蓉不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人高芙蓉是否构成逃汇罪以及原审法院有无刑事管辖权的问题，经查：原判决认定杭州满某公司经上诉人高芙蓉决定，在向银行申请案涉开具信用证时提供失效或无实际货权的提单等单证，虚构转口贸易，将境内外汇8736523.20美元非法转移至境外事实清楚，证据充分，上诉人高芙蓉的该行为构成逃汇罪。辩护人所提杭州满某公司没有使用虚假的提单开具信用证的行为，案涉8736523.20美元属合法的国际贸易的支付行为而不是逃汇的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。至于上诉人高芙蓉提出原审法院对其所涉逃汇罪无刑事管辖权的上诉意见，因上诉人高芙蓉在本案中涉嫌二罪，属于数罪。法律规定在数罪中若其中一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖；且上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。本案中，上诉人高芙蓉所涉合同诈骗罪的行为发生地与结果地均在南通地区，原审法院经其上级法院即本院指定对全案行使管辖权，符合法律规定。上诉人高芙蓉提出原审法院对其所涉逃汇罪没有管辖权的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人高芙蓉在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物人民币2760万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。杭州满某公司在上诉人高芙蓉决定下，违反国家规定，虚构转口贸易，将境内外汇8736523.20美元非法转移至境外，数额较大，上诉人高芙蓉系直接负责的主管人员，其行为已构成逃汇罪。原判决认定上诉人高芙蓉涉案的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人高芙蓉及其辩护人的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 杜吉华
二〇一八年七月十二日
书记员 王 静